最高法院九十三年度台上字第三五五０號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第三五五０號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

上訴人

上訴人乙○○ ○○○

上訴人

蘇文英

共同選任辯護人

蔡瑞煙律師

共同選任辯護人

上訴人丙○○ ○○○

共同選任辯護人

賴達夫

被告

丑○○

被告

己○○

被告

辛○○

被告

癸○○

被告

子○○

被告

庚○○

右六人 共同

選任 辯護人　蔡瑞麒律師

被　　　 告　壬○○

選任 辯護人　林春榮律師

被　　　 告　寅○○

選任 辯護人　羅豐胤律師

洪明儒律師

被　　　 告　甲○○

右上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年一

月六日第二審判決（九十二年度上訴字第一六九一號，起訴案號：台灣台中地方法院

檢察署八十九年度偵字第一一八七三、一二四二八、一二五一九、一三二０九、一六

四五八號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

發回部分：本件原判決認定上訴人乙○○○○○於民國八十八年五月間，假借上訴人戊○○○○○之名義，向甲○○借用所獨資經營之金生土木包工業之牌照，憑以向台中縣外埔鄉公所投標「水美村等排水溝改善工程」，因而得標承攬。在蘇文英與台中縣外埔鄉公所簽約後，姚應龍即將上開工程以蘇文英名義，轉包由上訴人丙○○○○○負責實際施作。姚應龍為處理自上開工程工地所挖出土石，乃與上訴人丁○○○○○、賴村忠、蘇文英，共同基於違反在他人山坡地內，不得擅自從事堆積土石使用規定之犯意聯絡，由姚應龍負責提供現金新台幣（下同）二十萬元，交由賴達夫於八十八年七月十日，與不知情李劉艾所代理之台中縣外埔鄉○○○段第三五七、三五九、三六０地號等三筆山坡地所有權人李文森、李德銘二人，簽訂租賃契約。雙方約定自八十八年七月十日起至九十年七月九日止，由賴達夫以每年租金十萬元代價，向李文森、李德銘二人，承租上開三筆山坡地，賴達夫並當場將姚應龍所交付二十萬元現金，轉交予李劉艾，憑以支付承租上開三筆山坡地二年之租金。隨由賴村忠負責於同年八月間，將上開三筆山坡地鏟平及整地，並在未依主管機關規定水土保持技術規範及期限，實施水土保持之處理與維護下，即自同年八月間起，至同年九月十五日止，指示不知情成年男子張清池，接續將自上開工程工地所挖出之不詳數量之土石，載運至上開三筆山坡地上，擅自堆積。賴村忠復在徵得姚應龍之同意後，接續利用不知情之張清池，將自其所負責施作另筆由台中縣政府發包之「外埔鄉第二排水改善工程」工地，所挖出之不詳數量之土石，載運至上開三筆山坡地上堆積，賴村忠等四人除擅自堆積土石在該三筆山坡地上（堆積位置及面積詳如原判決附圖編號Ｆ｜第三五七地號、Ｇ｜第三五九地號、Ｉ｜第三六０地號所示），尚有越界在與上開三筆山坡地相鄰如附圖編號Ｃ（第三七之一地號）、Ｄ（第三七地號）、Ｅ（第三五八地號）、Ｈ（未登錄地）所示四筆山坡地上等情。因而將第一審判決關於此部分撤銷，改判論處姚應龍、賴村忠、賴達夫、蘇文英共同違反在他人山坡地內，不得擅自從事堆積土石之使用規定罪刑；並以檢察官起訴指被告丑○○、己○○、辛○○、癸○○、子○○、庚○○、壬○○涉共犯貪污治罪條例第六條第一項第四款，刑法第二百十三條罪嫌，及寅○○涉犯貪污治罪條例第三條、第六條第一項第四款，水土保持法第三十二條第一項，山坡地保育利用條例第三十四條第一項，水利法第九十二條之一第一項中段，刑法第三百二十一條第一項第三款、第四款等罪嫌部分，經審理結果，認第一審以前揭被告犯罪均不能證明，而諭知彼等無罪之判決，為無不合，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠按八十七年一月七日修正公布之山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，以違反該條例第十條規定在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事同條例第九條第一款至第九款之開發、經營或使用者為要件，故必以無正當權源，而在公有或他人山坡地上，擅自墾殖、占用或從事上揭開發、經營或使用之行為始得成立，此與修正公布前同條項所定「在公有或他人山坡地內擅自墾殖或設置工作物」之處罰，範圍較為擴大，不僅擅自墾殖，即擅自占用或從事第九條第一款至第九款之開發、經營或使用者，亦包括之。故如已得所有人之同意，或其他原因對該山坡地有正當使用權源時，自與「擅自」之要件不符，尚難成立本罪。修法前後本院對該條例第三十四條以無正當使用權源而「擅自」為之之法律見解，並無變更。原判決認定姚應龍、賴達夫、賴村忠、蘇文英等人，將自承包工程所挖出之土石，載運至承租之三筆山坡地上，擅自堆積土石部分，應成立山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪。但該三筆山坡地既為姚應龍等人向他人承租，即有使用之正當權源，與該條所謂「擅自」

為之犯罪構成要件不合，原判決卻以本院對於修法前對該條例第三十四條之法律見解，並不適用於修法後，逕依該條之規定論處，自有適用法條不當之違法。㈡檢察官起訴指姚應龍假藉「梅雨季節及農作物收割」事由，申請展延工期五十日，子○○於接獲上開展期申請書後，雖明知所申請延展工期之原因並非屬實，且亦不符合契約約定必須係人力不可抗拒之事故，或甲方（即台中縣外埔鄉公所）之延誤，始可展延工期之條件，仍簽擬「經查事實准予展期五十工作天」之意見，而將此不實之事項，登載於所掌之簽呈之公文書上，再陳呈予被告壬○○、己○○二人，及會簽被告辛○○、癸○○二人，經被告丑○○批示『依施工規範按事實展延』等語後，通知金生土木包工業：「准予展期工期五十日」等語，將此不實之事項，登戴於所掌簽呈之公文書，為圖承包商金生土木包工業得獲取免受逾期完工遭違約扣款之損失之不法利益，共同基於圖利之犯意聯絡，分別簽擬、會簽、呈轉及批准「經查事實准予展期五十工作天」之不實事項，因而圖得承包商金生土木包工業因而得以獲取免受原先如未獲准延展工期，則每逾期一日完工，須扣除工程總價一百四十四萬元之千分之三之違約扣款之損失之不法利益，共計二十萬三千零四十元等情。但原判決僅於理由謂「子○○及同案被告蘇文英、賴村忠等人，就上開工程展延工期原因，各自先後之供述並不一致，互核亦非吻合。然除此之外，並無其他積極確切之證據，足資證明上開申請展延工期之原因，確非屬實。且亦無證據證明子○○主觀上，係『明知』上開工程據以申請展延工期之事由，係屬不實，仍在展延工期申請書簡式簽呈之公文書上，登載『經查屬實』之不實事項。」云云，但原審並未調查審認申請延期「梅雨季節及農作物收割」

之事由是否確有其事，卻逕認子○○無不實之登載行為，已有應調查之證據未予調查之違法。又依外埔鄉公所與金生土木包工業所訂定之本件工程契約書第十五條規定：「工期延長：因下列原因及甲方（指外埔鄉公所）之影響，致不能工作時，得照實際情況延長工期：㈠人力不可抗拒之事故。㈡甲方之延誤。」（見外放證物卷Ａ第一三二頁）。縱認子○○無故為不實登載之行為，但子○○、壬○○、己○○、辛○○、癸○○、丑○○是否均明知該工程需有前揭契約書第十五條之延期事由，始能延期，卻仍任由金生土木包工業以不相關之事由申請延期而予以准許，致使金生土木包工業本應繳交起訴書所載之延期完工之違約扣款共計二十萬三千零四十元而勿庸繳納之不法利益，能否認丑○○等人無圖金生土木包工業不法利益，非無研究餘地。原判決並未詳加調查審認，並敘明其所憑之證據及其理由，卻認不能以丑○○等人稍有行政怠惰之不當行為，而有圖利犯行云云，自有調查未盡及判決不備理由之違法。㈢檢察官起訴子○○、庚○○、癸○○未依規定實際測量驗收，僅目視施工現場後，即草率完成工程驗收行為，並在驗收之工程決算書、工程竣工驗收表、工程結算驗收證明書、驗收報告內核章，准予驗收，以此方式共同為不實之登載，並由知情之壬○○、己○○、丑○○核章，完成驗收程序，圖利金生土木包工業等情。經查所謂驗收乃指驗收人員依工程發包內容，於工程完工後，前往查驗是否與原發包之工程內容相符，如果均符合而完成驗收，原承包廠商得據以領取工程款；如有不符之部分，應不准完成驗收，承包商必須改善至完成為止。故承辦之公務員如依據規定，不應予以驗收而准予驗收完成，使承包廠商因此而領得不應領得之工程款項，該承辦之公務員，自應負相當之法律責任。原判決於理由內說明子○○、庚○○、癸○○辦理本件驗收時，僅以目視之方式，辦理驗收，並未實際測量，即率予完成驗收，再由子○○將相關文件，呈交予壬○○、己○○、丑○○等三人蓋用職章，准予驗收，進而以台中縣外埔鄉公所名義，行文向台中縣政府，申請上開工程之補助款等情，業據該等被告供承相符不諱。雖以子○○、庚○○、癸○○應非在主觀上已「明知」上開工程實際施作情形，與契約約定內容不符之情狀下，在上開工程驗收之相關文件上，蓋用職章，准予驗收，縱有行政上之不當情事，但仍因欠缺「明知」之主觀構成要件，尚與公務員登載不實之構成要件不符，而認不成立公務員職務上登載不實罪云云。但既未經實際測量，何以能在驗收報告上記載與發包之工程相符？此是否為明知之不實事項而登載於職務上所掌之公文書？況子○○、庚○○、癸○○等人所應遵守之公務員「驗收規範」為何？對於本件工程之驗收是否應遵守一定之程序？本件金生土木包工業是否確已依據工程合約完成本件工程？此與認定庚○○等人是否成立圖利罪攸關。原判決並未調查審認，僅於理由說明不能因辦理驗收作業時，稍有行政怠惰之不當行為，即認有圖利罪嫌，自有應調查之證據未予調查及判決不備理由之違法。上訴意旨均執以指摘原判決關於此部分不當，非無理由，應認有發回更審之原因。原判決不另為無罪諭知部分，因與發回部分有審判不可分關係，及檢察官起訴指寅○○關於圖利罪部分與丑○○等人有共犯關係，均應併予發回。

駁回部分：

㈠按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件被告甲○○、寅○○因水利法等罪案件，檢察官係依修正前水利法第九十二條之一第一項中段在行水區擅自採砂石因而損害他人權益罪嫌，及刑法第三百二十一條第一項第三款、第四款結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪嫌起訴寅○○；並依前揭相同法條之幫助犯起訴甲○○，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第二款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。㈡查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件檢察官因寅○○違反山坡地保育利用條例第三十四條第一項案件，不服原審判決，於民國九十三年一月二十日提起上訴，並未敘述此部分理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其上訴自非合法，應予駁回。㈢按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之，是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件關於寅○○違反水土保持法案件部分，上訴意旨，僅以寅○○與賴村忠等人，由賴村忠在溫溪寮盜採砂石，並由姚應龍租用本件山坡地作為砂石堆置場使用，寅○○與賴村忠等人就所犯盜採砂石部分犯水土保持法罪等語為惟一理由，而於原判決如何違背法令並無一語涉及，自屬違背法律上之程式，檢察官對於寅○○違反水土保持法部分之上訴，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

Ｂ