最高法院九十三年度台上字第三六０九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第三六０九號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　（現另案在台灣台北監獄執行中）

右上訴人因常業竊盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年五月十八日第二審判

決（九十三年度上訴字第四六三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十二年度

偵字第一七０一四號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人於案發時，已罹患糖尿病，且雙腳骨折斷裂，屬身心障礙者，且常業竊盜屬重罪，原審未依刑事訴訟法第三十一條第一項規定，為上訴人指定公設辯護人，以保護上訴人之利益，自有適用法則不當之違法。㈡、上訴人或因想減輕家人之負擔，或因臨時起意而行竊，且其間多次竊盜犯行，或相距三月，或相隔半年，所得物品亦非高價值之物，原判決認定係常業竊盜犯，並非允洽。㈢、原判決認定綽號「阿賢」、「阿芬」與上訴人共犯本罪，惟未詳查其等是男是女及確實年籍，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈣、本件係上訴人為自己之利益提起第二審上訴，檢察官並未上訴，原判決竟諭知較第一審重之刑，亦屬違法云云。

惟查：㈠、原判決就本部分撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處上訴人共同以犯竊盜罪為常業（累犯）罪刑，已依卷證資料敘明其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有於民國九十一年七月十二日十八時二十八分許，在台北市○○區○○路四八五號一樓之燦坤實業股份有限公司松江店，竊取倫飛廠牌筆記型電腦一台之犯行，及辯稱：於九十二年四月一日十七時三十分許在台北市○○○路○段十五號台灣泰一電器股份有限公司南京分店竊取ＳＯＮＹ廠牌攝影機一台之犯行，僅伊與「阿芬」共同為之，「阿賢」並未參與云云，乃卸責之詞，不足採信，於理由詳加說明及指駁。

經核所為論敘，均與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。㈡、刑事訴訟法第三十一條第一項係規定：最輕本刑為三年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件或被告因智能障礙無法為完全之陳述，於審判中未經選任辯護人者，審判長應指定公設辯護人或律師為其辯護；其他審判案件，低收入戶被告未選任辯護人而聲請指定，或審判長認有必要者，亦同。本件上訴人所犯之常業竊盜罪，其法定本刑為一年以上七年以下有期徒刑，非屬最輕本刑為三年以上有期徒刑之案件，亦非屬高等法院管轄第一審案件，而上訴人僅係肢障，並非智能障礙而無法為完全之陳述，又非低收入戶並已聲請法院指定公設辯護人或律師為其辯護，是原審未指定公設辯護人或律師為上訴人辯護，於法並無違誤。㈢、原判決係以上訴人之供承，及證人林大川、曾鴻章、徐憲民、謝維揚、張耀駿、洪士為之證述，暨有一男一女推著上訴人行竊之監視照片等證據附卷，資以認定本件有部分之竊盜犯行，係上訴人與一年約二十餘歲，綽號「阿芬」之成年女子，或一年約三十歲，綽號「阿賢」之成年男子所共犯（見原判決第三頁第五行至第四頁第四行）；另以上訴人已自承其係為了生活所需，才一再靠行竊資為其生活之需，因認上訴人有反覆實施竊盜行為並恃以為生之常業竊盜犯意（見原判決第四頁第八行至第十二行），核無不合。㈣、按由被告上訴或為被告利益上訴者，除第一審判決適用法條不當而撤銷者外，第二審不得諭知較重於原審判決之刑，刑事訴訟法第三百七十條固定有明文。但刑法第三百二十二條之常業竊盜罪，係指以觸犯竊盜罪為其日常生活之職業者而言。故該罪性質上屬多數行為之集合犯，法律上擬制為一罪，即學理上所稱之實質上一罪。原判決係以第一審判決對檢察官移請併案審理之上訴人於九十一年七月十二日十八時二十八分許，在台北市○○區○○路四八五號一樓之燦坤實業股份有限公司松江店，竊取倫飛廠牌筆記型電腦一台之犯行，未及審究，尚有未合，而予撤銷改判，且原審已就起訴效力所及之上訴人該部分犯行，併加審判。是原判決所非難評價上訴人之犯行，自與第一審判決所論敘者不同。第一審判決雖亦引用刑法第三百二十二條之法條，但法院於對有罪之被告科刑，既應依刑法第五十七條規定審酌包括被告犯罪所生之危險或損害等一切情狀，而實質上一罪屬多數行為之集合犯，對其量刑多寡，當與其行為之次數多寡有關，故實質上一罪案件，其所認定行為次數較少者，與所認定行為次數較多者，兩者所適用之刑罰法條，就形式上觀之，雖無差異，但實質上其法條所含刑罰輕重之程度，顯有不同，故原判決撤銷第一審之判決，改判諭知較重於第一審判決之刑度，自屬合法。上訴意旨，徒憑己見，就原判決已說明事項或屬原審採證認事、量刑職權之適法行使，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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