最高法院九十三年度台上字第四０二一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第四０二一號

上訴人

乙○○

　　　　　　 　甲○○

右上訴人等因違反水土保持法案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年九月三十日

第二審更審判決（九十二年度上更㈡字第九三號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察

署八十四年度偵字第九七０三號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人乙○○為執業土地代書，明知在私人山坡地從事修建（農）道路行為，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，及山坡地之開發道路，應先擬具水土保持計畫，送請各該目的事業主管機關核定並監督實施，竟於民國八十四年八月間，知悉黃偷算甫買受原判決附表編號五所示坐落台北縣八里鄉○○里○段渡船頭小段第三四二地號農地持份，向台北縣八里鄉公所申請自耕農身分，因上開三四二號土地上有由公路通過同小段第六四二之五號旱地，行經該三四二號農地，而達於同小段第六四二之二號、第六四二號旱地等山坡地之鋪設混凝土既存道路，該自耕農身分之申請遭駁回，而須將該第三四二號地段之既存道路移去，乙○○為使黃偷算申請得自耕農身分，擬於第三四二地號農地邊界修築另一新農路，完成後以取代原先鋪設混凝土之既存道路，乃由土地所有權人黃偷算提供其與張世明、蘇秀琴、張林碧治、張世杰、張桂蘭、張桂鈴、張清渭、陳張清瑟、許碧雪、尤善初等人共有如原判決附表編號四所示同小段第三四一號林地、原判決附表編號五所示同小段第三四二號土地（除黃偷算同意外，其餘共有人張世明等均未同意）、黃偷算所有如原判決附表編號一、二所示同小段第六四二號、第六四二之二號，並徵得原判決附表編號三所示同小段第六四二之三號土地所有權人徐吉宗之同意，乙○○自為第六四二之三號土地所有人徐吉宗代理人徐燕青、第六四二之二、第六四二號土地所有人黃偷算所簽定遷路「協議書」之見證人，並任該協議書所定：黃偷算應選任劉某代為辦理遷建時應向該管公所、縣政府接洽事務之土地代書，詎乙○○被選任為代書後，為上開水土保持義務人，未依其專業所知及協議書所負責任，擬具水土保持計畫送核，且未經原判決附表編號六所示同小段第六四二之一號旱地所有權人翁吉常、張林色霞，原判決附表編號七所示同小段第六四二之五號旱地所有權人徐吉宗等人之同意，未經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，即向不知情之洪光雄僱用挖土機一部，而於同年十月十五日起，與由洪光雄派任之挖土機司機即上訴人甲○○基於犯意聯絡及行為分擔，在上開第六四二之三號土地東北界位置及第六四二之二號、第三四二號、第六四二號、第六四二之一號、第六四二之五號、第三四一號土地濫行開挖達八處，其面積各為零點零零一、零點零零三四、零點零零一四、零點二

八一六、零點零一零二、零點零二八八、零點零一五七及零點零一零二公頃，均詳如原判決附表、附圖一所示，並於同小段第三四二地號農地邊界即第六四二之二號、第六四二之三號土地上修築另一新農路，最寬部分達四點五公尺，前後兩點直接距離達六十九公尺，詳如原判決附圖二所示，且於開挖築路時，未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，防止水土流失之設施，僅在上開土地東界山坡地斜側右低地之斜坡之一部分，使用無法防範水土流失之大石，以土法堆砌作為擋土墻，致生水土流失等情。因而撤銷第一審諭知上訴人二人無罪之判決，經變更起訴法條，改判依想像競合犯從一重均論處上訴人二人共同違反水土保持義務人於山坡地內從事農地之開發利用所需之修築農路作業，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定之規定，未先擬具水土保持計畫，致生水土流失罪刑。固非無見。

惟查：㈠、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據。如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。原判決於論罪理由內謂上訴人二人就坐落台北縣八里鄉○○里○段渡船頭小段第三四一號林地、第三四二號旱地、第六四二之一號旱地及第六四二之五號旱地土地部分，違反山坡地之經營、使用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護之規定，在私人山坡地未經同意擅自從事水土保持法第八條第一項第五款之開挖整地，係犯同法第三十二條第一項前段之罪。就同上小段第六四二號、第六四二之二號及第六四二之三號土地部分，渠等違反水土保持義務人於山坡地內從事農地之開發利用所需之修築農路作業，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定之規定，因未先擬具水土保持計畫，致生水土流失，核其所為，係犯同法第三十三條第三項之罪等語。即認上開土地均屬水土保持法所規定之山坡地，方有各該罪名之適用（見原判決第十八頁）。然其判決事實欄內並未認定上開第三四一號、第六四二之一號及第六四二之三號土地亦屬山坡地，致其理由之論敘已失其事實依據，而有判決理由矛盾之違法。㈡、山坡地保育利用條例第三條所規定之山坡地與水土保持法第三條第三款所規範之山坡地，其範圍並非完全相同。原判決理由係以坐落同上小段第六四二、六四二之二號、第六四二之三號及第六四二之五號土地業經行政院於八十五年一月十三日以台六十八經字第一一七０一號函核定及前台灣省政府於同年三月六日以八五府農水字第一二三一四號公告為水土保持法第三條第三款所定之「山坡地」，有台北縣政府八十四年十二月四日八四北府農六字第四三六六七九號函、九十二年八月十八日北府農山字第０９２０５１１００５號函暨檢附之公告資料可據，因認上開土地均係水土保持法所規定之「山坡地」

。然該台北縣政府八十四年十二月四日函係謂上開第六四二、六四二之二號、第六四二之三號土地乃山坡地保育利用條例所規定之山坡地。而其九十二年八月十八日函覆原審法院，固謂該坐落同上小段第三四二、第六四二、第六四二之二及第六四二之五號四筆土地已經行政院於八十五年一月十三日核定及前台灣省政府於同年三月六日公告為水土保持法所規定之「山坡地」（見偵卷第五十二頁、原審更㈡卷第一０一頁），然並未認坐落同上小段第六四二之三號土地亦為該法所定之山坡地。是原判決理由依上開函文，認坐落同上小段第六四二之三號土地屬水土保持法所規定之「山坡地」

，要與所採卷證不相符合，而有證據上理由矛盾之違法。㈢、依原判決認定之事實，上訴人二人係於八十四年十月十五日起，在坐落上開第六四二之三號土地東北界位置及第六四二之二號、第三四二號、第六四二號、第六四二之一號、第六四二之五號、第三四一號土地濫行開挖計八處，並在該第六四二之二號、六四二之三號土地上修築另一新農路，最寬部分達四點五公尺，前後兩點直接距離達六十九公尺，且於開挖築路時，未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，防止水土流失之設施，僅在上開土地東界山坡地斜側右低地之斜坡之一部分，使用無法防範水土流失之大石，以土法堆砌作為擋土墻，致生水土流失等情。因認渠等係以一行為同時觸犯水土保持法第三十二條第一項前段及第三十三條第三項之罪。然該第六四二號、第六四二之二號及第六四二之五號土地係於八十五年一月十三日始經行政院核定及於同年三月六日經前台灣省政府公告為水土保持法所規定之「山坡地」，已如前述。是乙○○於偵審中一再辯稱伊當初（指八十四年十月行為時）有查過，上開土地並非山坡地等語（見偵卷第六十四頁背面、一審卷第二十一頁），尚非全無憑採。原判決理由既謂上開三筆土地係於八十五年間始經行政院核定及前台灣省政府公告為水土保持法所規定之「山坡地」。乃於事實欄則認上訴人二人於八十四年十月十五日起，在各該「山坡地」

上濫行開挖築路，且未擬具水土保持計畫書送核，未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，致生水土流失等情，而論以違反水土保持法犯行，即不無事實認定與理由之論敘不相一致之違誤。㈣、原判決事實認定上訴人二人係於八十四年十月十五日起，由甲○○駕駛挖土機在上開第六四二之三號土地東北界位置及第六四二之二號、第三四二號、第六四二號、第六四二之一號、第六四二之五號、第三四一號土地濫行開挖達八處，其面積各為零點零零一、零點零零三四、零點零零一四、零點二八

一六、零點零一零二、零點零二八八、零點零一五七及零點零一零二公頃（詳如原判決附圖一所示）等情。然乙○○於原審更審時其選任辯護人具狀辯謂劉某囑咐甲○○開挖之位置係在靠近第三四一號之第六四二之二號土地中之一小部分，此由原判決附圖一所示甲、乙、丙、戊、己、庚、辛部分之樹木及砂土所呈狀態未有施工現象可為證明等語。觀諸第一審法官前往現場勘驗結果，亦認該第六四二之二號土地被開挖築路之範圍，並非如偵查卷第五十四頁實測圖（按即原判決附圖一）所示，包括甲、乙、丙、丁、戊、己、庚、辛各部分，第六四二之二號土地北端為菜園，並未被開挖過，原審更審前之勘驗現場筆錄亦記載第六四二之二號土地被開挖欲築路之範圍如第一審八十九年六月十三日上午勘驗筆錄後附照片所示，非如偵查卷第五十四頁實測圖所示等語。而證人即查獲本件之警員周芳雄、李進安於第一審調查時復到庭一致結稱伊等於查獲時，上訴人二人開挖之範圍係在墳墓之間，僅十幾坪左右等語（見一審卷第二十六頁背面、第一０六頁背面、第一０七頁、原審上易卷第三十三頁正、背面），似徵乙○○上開所辯尚非全然無據。原審對上開有利上訴人二人之證據未加調查審酌，復未於判決內說明不採之理由，非惟證據調查職責未盡，抑且理由不備。㈤、原審於判決事實欄認定上訴人二人在上開第六四二之二號、第六四二之三號土地上修築另一新農路（詳如原判決附圖二所示），其開挖築路時，未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，防止水土流失之設施，僅在其東界山坡地斜側右低地之斜坡之一部分，使用無法防範水土流失之大石，以土法堆砌作為擋土墻，致生水土流失等情。理由內則依憑檢察官於偵查中勘驗現場所製筆錄、照片，證人林耀昌於原審之供證及原審於九十二年七月十六日之勘驗筆錄、現場照片所示情形，乃認上訴人等擅自經營山坡地，挖掘土石闢建新農路，經雨水沖刷後造成該土地邊坡水土流失，且該坡地陡峭，挖取坡崁地基土方，作為便道路面，亦有使邊坡坍塌及土石崩落之虞，而致生公共危險（見原判決第十三至十五頁）。然第一審法官前往現場勘驗結果，認上訴人二人築路之邊緣大部分已經以大石塊築有駁坎，依現場所見，尚不致使大量土石流失，如道路修築完成，路面舖設柏油或水泥，即不致生水土流失。原審更審前經法官勘驗現場結果，亦同此認定（見一審卷第二十六頁背面、原審上易卷第三十三頁背面）。原審對此有利於上訴人二人之證據未加採酌，復未於判決內說明不採之理由，亦嫌理由不備。而證人林美女於第一審調查時證稱系爭山坡地經開挖後歷時年餘，其間歷經多次大雨及颱風豪雨之沖刷，均未發生土石大量流失，釀成災害之情事等語。原判決對此有利之供證既未敘明究有何瑕疵可指，徒以係該證人出面委託乙○○在上開土地上開挖築路，乃認所證係偏頗之詞，而予摒棄不採（見原判決第十五、十六頁），其自由判斷之職權運用，是否合於論理法則，尚非無疑。㈥、刑事訴訟法第九十五條第一款規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」，乃犯罪嫌疑人及被告在刑事程序上受告知及聽聞之權利之一，旨在使犯罪嫌疑人及被告能充分行使防禦權，以維程序之公平。法院如欲依刑事訴訟法第三百條規定而為判決，尤須於審判期日或其前踐行上開條款後段規定之程序，始能避免突襲性裁判，而確保被告之權益；否則，如於辯論終結後，逕行變更起訴書所引之法條而為判決，就新罪名而言，實已連帶剝奪被告依同法第九十六條、第二百八十八條之一、第二百八十九條等規定所應享有訴訟上辯明罪嫌及辯論（護）等程序權，自應認該判決違背法令。本件檢察官起訴書就上訴人二人本件之公訴事實，認係涉犯山坡地保育利用條例第三十五條第三項罪嫌，第一審判決諭知上訴人二人均無罪，原審經審理結果，認上訴人等係以一行為同時觸犯水土保持法第三十二條第一項前段及第三十三條第三項二罪名，乃變更起訴書所引上開法條，改判從一重依後者論處，但並未於審判期日或其前對上訴人二人告知此項罪名之變更及於審判期日命依該罪名辯論（見原審更㈡卷第一六七頁），依上開說明，原判決自屬違背法令。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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