最高法院九十三年度台上字第四九０七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第四九０七號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　灣台北監獄執行）

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年六月十

八日第二審判決（九十二年度上訴字第四四一三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢

察署九十一年度偵字第五三二九號，九十二年度偵緝字第五八一、五八二號），提起

上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十五年十月一日，因違反肅清煙毒條例案件，經原審法院判處有期徒刑四年六月，於九十年十一月十日執行完畢。仍不知悔改，基於販賣第一級毒品海洛因賺取差價之概括犯意，於九十一年三月十一日及同年月十二日，經人介紹向綽號「阿發」者先後以新台幣（下同）四萬元價格販入海洛因各四錢，再分裝成小包，於同年三月十七日，在台北市中崙加油站附近市場，以每小包一千元價格賣予藍枝萬一小包，又於同年月二十一日，與藍枝萬談妥販賣一包一千元之海洛因，藍枝萬依約至上訴人位於台北市○○○路○段三十三巷三十四號一樓住處欲取毒交款，於當日二十時三十分許，為持搜索票至該處搜索之警員當場查獲，致未完成交易，經警扣得上訴人所有海洛因三小包，並在上訴人房間內起出海洛因九小包、三中包（合計淨重二三‧九四公克）、電子磅秤一台及販賣毒品所得一千元等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍論處上訴人連續販賣第一級毒品，累犯罪刑（處有期徒刑十三年，褫奪公權十年）。固非無見。

惟查：㈠、受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條定有明文。又刑法第七十九條之一第一項規定：「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。」同條第三項規定：「依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。」故在二以上徒刑合併執行之情形，其假釋期間應合併計算，且所餘刑期亦應合併計算，於全部合併之刑期內未經撤銷假釋，未執行之刑始以已執行論，如五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯。依卷附台灣高等法院被告全國前案紀錄表及台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表所載，上訴人前因肅清煙毒條例案件，經原審法院判處有期徒刑四年六月確定，經通緝至八十六年六月十七日方被逮捕而入監執行，刑期自八十六年六月八日起至九十年十一月十日止，執行至九十年二月七日獲假釋出獄，同日起至九十年三月九日止執行另案妨害兵役罪之拘役三十日，嗣似又因肅清煙毒條例案件，經法院判處有期徒刑五年（或四年六月），因而被撤銷假釋，執行殘刑，且該二罪似經合併定執行刑為有期徒刑九年，執行至九十五年六月十日始縮刑期滿（第一審卷第五至十九頁、第六十至六十七頁），上訴人亦稱其被撤銷假釋，執行殘刑至九十五年八月等語（第一審卷第七十二頁）。倘前揭執行紀錄所載無訛，上訴人於九十一年三月間再犯本罪時，尚在合併執行刑期執行完畢之前，是否構成累犯？即非無疑。究竟上訴人是否另犯肅清煙毒條例罪，二罪經定執行刑並合併執行？何時執行完畢？此與上訴人是否應依累犯加重其刑有關，自應依法調查。原審未予究明，即認上訴人為累犯，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡、有罪之判決，於事實欄所記載之事實，及理由欄記載所憑之證據與認定之理由，前後均須互相適合，否則即有判決理由矛盾之違法。依卷內資料，警員在上訴人住處扣得四千元（偵字第六二六六號卷第六頁），原判決事實欄則記載扣得上訴人販賣毒品所得僅為一千元，理由欄且說明該款已經扣案，無不能沒收之情事（原判決第十五頁末二行），竟又謂：警方搜索時，雖當場由上訴人身上起出四千元，惟上訴人否認係其販賣海洛因所得之財物，亦無證據證明係其販毒所得之物，與沒收要件不合，不諭知沒收云云（原判決第十七頁第五行至第七行），顯屬矛盾。究竟扣案現款四千元與上訴人販毒所得有何關係？此與上訴人之沒收從刑法律適用至有關係，原審亦未予審究明白，同屬調查職責未盡之違誤。㈢、刑事訴訟法第一百條之二準用同法第一百條之一第一項規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。其立法目的，在於建立警詢筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述，係出於自由意志及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度等具體情節認定之。此與被告（犯罪嫌疑人）之警詢自白是否出於自由意志係屬二事，蓋警詢自白縱出於自由意志，該筆錄之記載與陳述亦非必然一致。是犯罪嫌疑人之警詢自白除須出於自由意志外，尚須筆錄之記載與陳述內容相符，否則即應權衡人權保障與公共利益之均衡維護，據以判定其證據能力。上訴人抗辯其於九十一年三月二十二日在台北市政府警察局中正一分局（下稱中正一分局）之陳述與警詢筆錄所載內容不符。查卷附檢察官命檢察事務官勘驗者，係共同被告黃東輝之警詢筆錄、上訴人經通緝，至九十一年八月五日被逮捕後，在台北市政府警察局中山分局所製警詢筆錄、九十二年四月二十八日檢察官之偵查筆錄及無標示且無任何聲音之警詢等錄音帶（原審卷第一０五頁），第一審法院勘驗者，係上訴人於九十一年八月五日被緝獲後之警詢錄音帶暨中正一分局檢送而無聲音之錄音帶（第一審卷第一六九、一七０頁），則中正一分局於九十一年三月二十二日詢問上訴人時，究竟有無全程連續錄音或錄影？若有，筆錄記載與陳述內容是否相符？倘未全程連續錄音，原因安在？原審未詳予調查究明，復未敘明如何審酌人權保障及公共利益之均衡維護，認有證據能力之理由，徒以調查結果，上訴人之當日警詢係出於自由意志，遽認自白與事實相符部分有證據能力，尚欠允洽。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分，有撤銷發回更審之原因。原判決說明上訴人不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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