最高法院九十三年度台上字第六０一０號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第六０一０號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　（另案在台灣雲林監獄執行）

　　　　　　　　乙○○

　　　　　　　　　　　　花蓮監獄執行）

右上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國

九十三年七月八日第二審判決（九十二年度上訴字第三０五號，起訴案號：台灣花蓮

地方法院檢察署九十一年度偵字第二六九四號、九十二年度偵字第一三七六、一七八

四號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、撤銷發回（乙○○）部分本件原判決認定蕭婉伈（經原審判處有期徒刑三月確定）為甲○○之配偶，與上訴人乙○○均明知當時被羈押在台灣花蓮看守所之甲○○欲請已罹患癌症，當時正在通緝中且不知情之汪鯤秋為甲○○頂罪，二人為告知甲○○已依其指示尋找汪鯤秋，並欲得知甲○○之其他指示，由甲○○安排鄰近舍房之李嘉陵為其傳話，以規避台灣花蓮看守所對於接見人之通話監聽，蕭婉伈則安排乙○○與不知情之林怡君一起至該看守所申請與李嘉陵面會，由乙○○持「張立賢」之身分證前往該看守所申請與李嘉陵會見。乙○○、蕭婉伈均明知「張立賢」之身分證非乙○○本人所有，竟基於共同犯意之聯絡，由乙○○向看守所人員出示該身分證，並交付蕭婉伈，由蕭婉伈依身分證內容，在「台灣花蓮看守所接見及寄物三聯單」（下稱三聯單）上虛偽填載不實之接見人資料，而得與李嘉陵接見代為傳話，足以生損害於張立賢及該看守所對於人犯接見之管理。因而撤銷第一審諭知乙○○無罪之判決，改判論處乙○○共同行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人罪刑。固非無見。

惟查：㈠、刑法第二百十條之偽造私文書罪，不僅作成名義人須出於假冒，且文書內容亦必出於虛構，始負偽造之責任。原判決認乙○○與蕭婉伈假冒張立賢名義，由蕭婉伈虛偽填載三聯單內容並提出行使，該張三聯單屬接見申請書之私文書性質等情，倘屬無訛，則蕭婉伈在接見人姓名欄所簽之「張立賢」，似為署押，原判決未依刑法第二百十九條規定予以沒收，即非適法。㈡、刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。刑事訴訟法於民國九十二年二月六日修正公布增訂第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定。」並於同年九月一日施行。本件原審於九十三年六月二十四日審判時（原審卷第一八九至二０二頁，審判筆錄誤載為九十三年五月二十日），就乙○○部分調查共同被告蕭婉伈，未依前開規定適用人證調查程序，使蕭婉伈立於證人地位而為陳述，致剝奪乙○○對蕭婉伈之詰問權，其所踐行之訴訟程序難謂適法。又刑事訴訟法第二百七十九條第一項、第二百七十六條第一項規定預料證人不能於審判期日到場，而受命法官得於審判期日前行準備程序時訊問證人之例外情形，其所稱「預料證人不能於審判期日到場」

之原因，參酌同法第一百七十八條第一項有關證人經合法傳喚，無正當理由不到場，方得科以罰鍰並拘提之規定，基於同一法理，亦必有正當理由足以預料證人不能於審判期日到場者始得為之。所謂正當理由，須有一定客觀事實，可認其於審判期日不能到場並不違背證人義務，如因疾病、交通阻絕或其他特殊事由等，方足當之，始符合集中審理制度之立法本旨，不得僅以證人空泛陳稱：「審判期日不能到場」，或由受命法官逕行泛詞諭知「預料該證人不能於審判期日到庭」，即行訊問或詰問證人程序，為實質之證據調查，否則即屬違背法令。本件依卷證資料，原審於九十三年四月八日由受命法官行準備程序，竟逕行傳喚證人張立賢到場為實質之訊問調查，同年五月二十日及六月二十四日審判時，復未提示張立賢之證言筆錄暨前揭三聯單予乙○○辨認，即以張立賢之供述及該張三聯單，資為論斷乙○○犯罪之基礎證據，自屬違法。

以上，或係乙○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於乙○○部分有撤銷發回更審之原因。

二、駁回（甲○○）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由。對於甲○○辯稱：本案與台灣高等法院高雄分院之有罪判決有連續犯關係，應為免訴或不受理之諭知云云，認係卸責之詞，不足採信，亦依調查所得證據，予以指駁及說明。因而維持第一審論處甲○○連續販賣第二級毒品，累犯罪刑之判決（處有期徒刑十一年），駁回甲○○之第二審上訴。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。

甲○○上訴意旨略以：伊前因販賣安非他命案件，為台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第二二一、一八三六一號起訴，經台灣高雄地方法院以九十一年度訴字第三二一號判處有期徒刑八年，台灣高等法院高雄分院九十三年一月八日以九十二年度上訴字第五六一號駁回上訴確定。伊自犯該案時起，即有基於概括犯意，反覆販賣安非他命，至所有官司判決確定刑滿完畢止，才願意悔改。本件犯罪時間在前案最後事實審宣判日之前，應為前案既判力所及。伊於九十三年四月十九日及同年六月二十五日提出之上訴理由狀已有此項辯解，檢察官亦未舉出伊另行起意之證據，原判決竟未諭知免訴或不受理，又未說明其理由，有判決不適用法則或理由不備之違法云云。惟犯罪事實之認定及證據之取捨，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。卷查甲○○前案販賣安非他命之犯罪時間係八十七年八月間，距本件犯罪時間九十一年十月至十二月，已相距四年有餘，原判決認二罪間非基於概括犯意之連續犯，而係另行起意，已說明其所憑之論據，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證認事之適法職權行使。甲○○上訴意旨，僅執片面之主觀意見，任意指摘原判決違法，顯非適法之第三審上訴理由，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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