最高法院九十三年度台非字第二四四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台非字第二四四號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

　　　　　　　　　　　　監獄執行中）

右上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國八

十七年三月三日第二審確定判決（八十七年度上訴字第一三一號，起訴案號：台灣高

雄地方法院檢察署八十六年度偵字第一二二二三、一二六五四、一二六六九、一五四

二０、一六七七八號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：按判決適用法則不當者或應於審判期日調查之證據而未予以調查者，其判決均為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十款定有明文。又證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查，此有貴院三十一年上字第八十七號判例可供參照。

而刑法上累犯之成立要件，依刑法第四十七條規定，必須受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之刑之罪者，始足當之。若假釋中更犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，祗得為撤銷假釋之原因，不適用累犯之規定，此亦有貴院二十五年度（台）非字第一０一號判例可資參考。本件被告前於民國八十一、二年間，因妨害自由、侵占及煙毒等案經台灣高雄地方法院分別判處有期徒刑三月、六月及六年六月確定，經接續執行及合併計算刑期，即自八十三年一月十八日起算，至九十年二月十五日期滿，嗣經法務部八十五年五月二十七日以法八五矯字第一二六三三號函核准假釋，並於八十五年六月七日由台灣屏東監獄假釋出獄，其縮短刑期後假釋殘餘刑期為四年七月十一日，刑期終結日期為九十年一月十八日，有上開案件執行指揮書及台灣屏東監獄報請撤銷假釋報告表各乙份可查。而被告係於八十六年四月至五月間復犯本件連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪，犯案時尚在假釋期間，揆諸前開說明，僅得為撤銷假釋之原因，其既非於執行完畢或執行一部而赦免後再犯罪，即與累犯之規定不符，乃原判決於審判期日未予詳查，遽依累犯規定加重其刑，自屬違背法令。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條之規定提起非常上訴，以資救濟等語。

本院按：（一）刑法累犯之成立，以受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件；故有期徒刑如尚未執行完畢，或未經一部之執行而赦免以前，更犯有期徒刑以上之罪者，即不得依刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，否則即有適用法則不當之違背法令，於判決確定後，得提起非常上訴救濟。又刑法第七十九條之一第一項規定：「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。」同法條第三項規定：「依第一項合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。」；則二以上有期徒刑併執行之情形，倘經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既應合併計算，且假釋之殘刑期間，亦應合併計算之，其期間即無從區分。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢，其於執行逾其中一罪之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，均不應論以累犯。（二）本件原審確定判決認定：被告前於民國八十一年、八十二年間，分別因妨害自由、侵占及違反肅清煙毒條例等案件，經法院判處罪刑確定，其中所犯侵占罪，被判處有期徒刑六月，於八十三年十月十七日執行完畢。竟意圖非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命營利，並基於概括之犯意，連續於八十六年四月間某日及同年五月七日，在高雄縣鳳山市○○段０四六二地號上工寮，分別以新台幣（下同）一千元及二千元不等之價格非法販賣安非他命各一小包予王耀賢非法吸用。經警於八十六年五月二十二日下午五時三十分許，在高雄市○○區○○路與大豐路口查獲被告，被告帶警至高雄縣鳳山市○○段０四六二地號上工寮查獲被告所有之安非他命二包、供販賣安非他命所用之空夾鏈袋一大包等情。依其所認定之事實，本件被告連續販賣安非他命之時間，為八十六年四月間起至同年五月七日止。而被告前於八十一年、八十二年間，因妨害自由、詐欺及煙毒等案件，經台灣高雄地方法院分別判處有期徒刑三月、六月及六年六月確定，經接續執行及合併計算刑期，即自八十三年一月十八日起算，至九十年二月十五日期滿。嗣經法務部八十五年五月二十七日以法八五矯字第一二六三三號函核准假釋，並於八十五年六月七日由台灣屏東監獄假釋出獄，其縮短刑期後假釋殘餘刑期為四年七月十一日，刑期終結日期為九十年一月十八日，則有上開案件執行指揮書及台灣屏東監獄報請撤銷假釋報告表各乙份可查。則被告前經判處有期徒刑三月、六月及六年六月確定之執行，依法其報請許可假釋所須最低應執行之期間，及假釋之殘刑期間，均應合併計算，其期間已無從區分，假釋期間內，均應認為尚未執行完畢，被告於假釋期間內再犯本件之罪，顯與累犯之要件未合。原判決誤認為被告前犯侵占罪（按係詐欺罪之誤），經判處有期徒刑六月，已於八十三年十月十七日執行完畢，於五年之內再犯本件有期徒刑以上之罪，乃撤銷第一審關於被告甲○○部分之科刑判決，改判論被告以連續非法販賣化學合成麻醉藥品，累犯罪，並依累犯規定加重其刑，判處被告有期徒刑五年二月，揆諸上揭說明，原判決顯有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由。爰將原判決關於罪刑部分撤銷，由本院另行依法判決如主文第二、三項之所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書、麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款，刑法第十一條前段、第五十六條、第三十八條第一項第一款、第二款，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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