最高法院九十四年度台上字第一四三四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第一四三四號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人即被告

丙○○

被告

甲○○

7號

　　　　　　　　　乙○○原名

　　　　　　　　　　　　　巷3

上列上訴人等因被告等違反期貨交易法案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年十一月三十日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第三三一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵續字第二一八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人丙○○上訴意旨略稱：伊僅單純受僱於傑興行，遵照該行負責人李國憲指示，承辦該行經核准經營之「國內外投資之引介、提供商情資料與引介諮商顧問等」業務，既無經營運作決策之權利，亦無從事所謂外匯保證金交易之行為，自不該當於期貨交易法以「擅自經營者」，作為處罰對象之要件，亦不違背該法所禁止之期貨經理、期貨顧問規範，尤其伊所引介之匯創金融商品顧問有限公司（下稱匯創公司），係在「澳門地區」投資外幣「現貨」買賣，實不受我國期貨交易法之規範，原判決竟論處伊共同違反期貨交易法罪刑，自有適用法則不當之違誤云云。檢察官上訴意旨略謂：被告甲○○、乙○○（原名劉銘桂）、丙○○既仲介被害人鍾樹人與澳門地區之匯創公司簽訂「信託投資合約書」，因所謂顧問公司，所從事者不過係相關資訊之蒐集、整理、分析與提供而已，可見匯創公司應非屬外幣經紀商，該公司如無法從事外幣期貨或現貨買賣業務，乃竟以其可從事該業務為餌，與被告等三人勾串，詐使被害人交付財物，則被告等三人或應成立其他罪名，但尚不應負期貨交易法之罪責，且該匯創公司拒不提供其所謂之外幣交易對象、幣別、買進賣出價格等憑證資料，已見情虛，又就其合約內容以觀，匯創公司得為客戶彼此對作，益足懷疑該公司有違期貨交易法第一百零八條第一項規定，而犯同法第一百十二條第七款罪嫌，況該公司倘未從事外幣買賣業務，虛捏有此情事，使人誤信而交付財物，亦應成立詐欺罪責，再就被告等人任職之傑興行所使用之00000000號電話清查結果，顯示無國際電話費之支出紀錄，可見並未主動與匯創公司聯絡，甚或所稱將客戶電話轉接至澳門，是否屬實？亦殊有疑問。原審未就匯創公司是否具外幣經紀商資格而可從事外幣買賣業務，詳加查證，復未就該公司與傑興行如何聯絡、發出指示、接收訊息、回報交易完成與確認損益之流程細予查明，遽信被告等三人所辯匯創公司確有代被害人操作從事外幣買賣，未論其等共同詐欺罪行，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，及適用法則不當之違誤云云。惟查：㈠、原判決係依憑鍾樹人迭在偵查及歷審中指訴丙○○擔任李國憲所經營之傑興行板橋分處副處長，夥同處長甲○○與專員乙○○共同居間引介其與匯創公司簽訂名為信託投資合約，實為外幣保證金交易契約，並提供各種外幣之即時匯價及諮詢、分析行情等資訊供其參考，且由乙○○代為操作，通知匯創公司下單至國際金融市場進行外幣保證金交易等情綦詳，丙○○在偵查中亦坦承晚上會留在店內，接受客戶詢問投資資訊及受託下單之情，共犯乙○○更直陳確有提供外匯分析資料及全權替鍾樹人處理下單操作外匯買賣之事，李國憲復為相同之供述，核與卷附載有鍾樹人委託乙○○基於專業知識或鍾樹人之口頭指示，全權操作，通知匯創公司買賣金融商品之委任授權書相符，且有信託投資合約書、匯創公司之交易結算明細表、投資風險說明書、外匯市場簡介、外幣匯價分析行情表等存卷證據，因認被告等三人有原判決事實欄所載之犯行，乃維持第一審均論處被告等三人共同未經許可，擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業（丙○○為累犯），罪刑之判決，駁回檢察官及被告等三人在第二審之上訴。對於丙○○僅承認有為鍾樹人引介與匯創公司簽約在國外從事外幣買賣，而矢口否認犯罪，以伊並未代客操作，未得好處，且該項交易屬「現貨」買賣，亦未在我國境內進行，不屬我國期貨交易法所禁止之範疇等語之辯詞，則參酌財政部證券暨期貨管理委員會人員謝翔芸所證上開信託投資合約書其實係從事期貨交易法第三條第一項第四款所規範之槓桿保證金契約，屬「期貨」交易之一種等語，及行政院金融監督管理委員會九十三年九月二十二日證期七字第０九三０一四二一四一號函所作關於期貨交易法規範對象、槓桿保證金契約意義、本件合約書之實質性質與期貨顧問事業、期貨經理事業之說明，暨匯創公司函覆關於鍾樹人帳戶下單買賣金融商品之交易情形等卷內證據資料，認係飾卸之詞，不足採信，已詳加指駁。又說明被告等三人與李國憲間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。從形式上觀察，並無違背法令情形存在。況按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。丙○○既有代客操作下單買賣外幣為槓桿保證金交易，並提供匯價資訊供客戶參考，顯屬期貨經理、期貨顧問之核心業務，原判決論以共同經營該事業之共同正犯，其法則之適用，難謂有何違誤。丙○○上訴意旨仍執陳詞，就原審採證職權之行使及判決內已明白論斷之事項，任意指摘有適用法則不當之違法，殊難認其上訴已具備得為上訴第三審之形式要件。㈡、裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分雖原不得上訴，基於審判不可分原則，固得附隨上訴於第三審，但以原得上訴之重罪部分，經合法上訴為前提，否則無審判不可分原則之適用。詐欺罪依刑事訴訟法第三百七十六條第四款規定，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。本件檢察官係以被告等三人共同涉有牽連犯期貨交易法第一百十二條第五款及刑法第三百三十九條第一項詐欺罪嫌提起公訴，原判決固論處被告等三人共同違反期貨交易法罪刑，但被訴詐欺部分，則認與法定構成要件不符，而不另為無罪之諭知。茲檢察官上訴意旨就原判決論處被告等三人共同違反期貨交易法罪刑部分，並未具體指摘如何違背法令，僅泛詞指稱「或應成立其他罪名，然依理尚不應負期貨交易法之罪責」，且爭執應係詐欺犯罪，則對於重罪部分顯非合法之第三審上訴理由，從而對於被告等三人被訴詐欺之輕罪部分，自無審判不可分原則之適用，不得附隨提起第三審上訴；復就非屬起訴對象之匯創公司，指摘原審漏未調查該公司違反期貨交易法第一百零八條第一項規定，而犯同法第一百十二條第七款罪嫌之事（按此部分不在原起訴範圍之內），予以調查，皆顯為法所不許。依上說明，應認上訴人等之上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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