最高法院九十四年度台上字第一五四四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第一五四四號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　1弄1

　　　　　　　　　　　　（現另案在台灣新竹戒治所執行中）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年十二月十一日第二審判決（九十二年度上訴字第三一九七號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十一年度偵字第五０六０號、九十一年度毒偵字第一０九七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人甲○○未聲明為一部上訴，依刑事訴訟法第三百四十八條第一項規定，視為全部上訴，合先敘明。

一、撤銷發回部分（即販賣第一級毒品未遂部分）：原判決認定上訴人於民國九十一年八月二十九日晚間十時許，駕駛自小客車內載友人陳秋仁，前往新竹縣竹東鎮○○路二０五巷三十五號即曾子瑋舊宅，與曾子瑋及曾子瑋之女友胡雅文聊天，曾子瑋拿出其以新台幣（下同）十四萬元所購入之第一級毒品海洛因（數量不詳），除供自己吸用外，並讓在場之上訴人、胡雅文、陳秋仁自行拿取施用。嗣上訴人與曾子瑋基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，共同持曾子瑋所有以吸管做成之大小湯瓢、磅秤、分裝袋等工具，將曾子瑋所有上開攤放在客廳茶几報紙上已摻有葡萄糖之海洛因，拿取其中數量不詳之海洛因後分裝成九小包（如原判決附表編號二所示），且於不詳人士撥打電話詢問海洛因出售價格及買賣時間等交易事項時，告知即將備妥並與對方議定欲以四千元不等之代價出售，而共同著手為販賣海洛因之行為。嗣警員吳信發、蘇皇吉等人接獲曾子瑋在上址販賣毒品之檢舉，於同日晚間十時三十分許前往上址查察，自門縫窺視發現茶几報紙上攤放有疑似毒品之白色粉末，遂入內當場在茶几上扣得攤放在報紙上尚未分裝入袋內之海洛因（如原判決附表編號一所示）、已分裝完成之海洛因九小包（如原判決附表編號二所示）、分裝袋、大小湯瓢、電子磅秤、葡萄糖等物（如原判決附表編號三所示）、安非他命四包（如原判決附表編號四所示）、注射針筒一支、吸食器二個等物。復由上訴人帶同警員至停放在屋外之自小客車內，查扣得曾子瑋所有放置於車內之海洛因一小包（如原判決附表編號五所示）、上訴人所有供施用安非他命所用之吸食器一個（如原判決附表編號六所示），上訴人、曾子瑋因而販賣海洛因未遂等情。因而維持第一審關於論處上訴人共同販賣第一級毒品未遂（累犯）罪刑部分之判決，駁回上訴人在第二審關於該部分之上訴，固非無見。

惟查：㈠、販賣毒品罪，以行為人有營利之意圖為必要，故行為人有無此項犯罪之目的條件，自應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。原判決事實欄記載：……嗣上訴人與曾子瑋基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，共同持曾子瑋所有以吸管做成之大小湯瓢、磅秤、分裝袋等工具，將曾子瑋所有上開攤放在客廳茶几報紙上已摻有葡萄糖之海洛因，拿取其中數量不詳之海洛因後分裝成九小包（如原判決附表編號二所示），且於不詳人士撥打電話詢問海洛因毒品出售價格及買賣時間等交易事項時，告知即將備妥並與對方議定欲以四千元不等之代價出售，而共同著手為販賣海洛因之行為（原判決第二頁第十三行至第三頁第一行）等情，其未認定記載上訴人為上開行為是否基於營利之意圖為之，則事實如何尚欠明瞭，不足為適用法律之依據，本院無從判決其適用法律是否有當，已有未合。又原判決理由欄復未說明經由何項調查及有何證據，堪認上訴人為上開行為確具有營利之意圖，難謂無理由欠備之違誤，遽行判決，亦有未洽。㈡、刑事訴訟法第一百六十六條第一項規定：「當事人、代理人、辯護人及輔佐人聲請傳喚之證人、鑑定人，於審判長為人別訊問後，由當事人、代理人或辯護人直接詰問之。被告如無辯護人，而不欲行詰問時，審判長仍應予詢問證人、鑑定人之適當機會。」，其有關詰問權之規定旨在發現真實及保障人權。苟不當剝奪被告詰問證人之機會，不僅妨害其訴訟防禦權之行使，亦有礙於真實之發現，其所踐行之訴訟程序自於法有違。原判決認定上訴人有前揭犯行，係依憑證人陳秋仁、胡雅文等人於偵查中相關之供述，為其主要論據之一。然上訴人否認陳秋仁、胡雅文上開供述各情屬實，並一再聲請原審傳喚上開證人到庭與伊對質（詰問）（原審卷第四十五之二頁、第五十四頁、第七十八頁）。乃原審於九十二年十一月二十日之審判期日，並未傳喚上開證人到庭予上訴人有詰問之機會，而逕於理由欄說明：上訴人再狀請傳喚證人，欠缺待證事實，於法不合，亦無傳訊必要（原判決第七頁第十至十一行）等情，其所踐行之訴訟程序難謂於法無違。㈢、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。原判決認定上訴人於電話中已與不詳姓名者議定欲以四千元不等之代價出售海洛因，而共同著手販賣海洛因等情，係依憑陳秋仁於偵查中供稱：上訴人、曾子瑋於分裝過程中，有與不詳人士以行動電話聯繫販毒之事，上訴人、曾子瑋並答以一包欲賣四千元、等一下、快要好了等語（原判決第六頁第十五至十七行）等情，為其主要論據之一。然上訴人否認陳秋仁供述各情屬實，而陳秋仁於偵查中供述：……上訴人、曾子瑋在現場各自接外面打進來之行動電話時，有提到一小包要賣四千元，但沒說要怎麼賣，伊有看到很多人打行動電話給他們二人，他們就跟對方說：「等一下，快要好了」，意思是說快要分裝好，他們並請對方等一下再打來，……（九十一年度偵字第五０六０號偵查卷第一宗第四十頁）等情，其所供述之內容是否不盡明確？而上情與本件事實如何及如何為法律之適用攸關，自應詳予調查釐清明確記載。原判決對上情未詳予調查釐清，復未說明經由何項調查及有何證據，堪認上訴人於電話中確與不詳姓名者議定欲以四千元不等之代價出售海洛因，逕予論斷上訴人所為係犯共同販賣第一級毒品未遂罪，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於此部分撤銷，發回原審法院更為審判。

二、上訴駁回部分（即施用第二級毒品部分）：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人另犯施用第二級毒品部分，原判決認係成立毒品危害防制條例第十條第二項之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人竟復對此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

Ａ