最高法院九十四年度台上字第二０七六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第二０七六號

上訴人

乙○○

　　　　　　　　　　　　樓（另案在台灣台北監獄執行）

　　　　　　　　甲○○

　　　　　　　　　　　　（另案在台灣台北監獄執行）

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年一月十八日第二審判決（九十二年度上訴字第三五一五號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十一年度偵字第七七五九號、第八一八一號、第一一八八一號，九十一年度毒偵字第一一九五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

撤銷發回部分：原判決關於上訴人甲○○及上訴人乙○○共同連續販賣第一級毒品、連續施用第一級毒品部分，係撤銷第一審相關部分之科刑判決，改判仍論處甲○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年，仍論處乙○○共同連續販賣第一級毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身及連續施用第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月，固非無見。

惟查：㈠刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定：「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」，其立法之目的，在於擔保自白之任意性；同條第三項前段規定：「被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查」；本件原判決以甲○○於警詢中自白作為論處其販賣第一級毒品罪之證據，惟甲○○於原審審理時辯稱：「（對警詢筆錄有何意見？）我有那樣講沒有錯，警詢時沒有脅迫，但是有利誘，因為當時我女朋友也在旁邊，他們說不要辦我的女朋友」（原審卷第八十六頁、第八十七頁），雖原判決於理由欄說明：「甲○○稱警詢時未遭刑求，堪認警詢筆錄之記載係出於甲○○任意下製作，自有其可信度而足採」，然甲○○上開警詢之自白，縱非出於刑求之不正方法所取得，是否出於利誘之不正方法取得？有無證據能力？原判決未予調查，亦未審認論敘，自有違誤。㈡刑法第五十九條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院得自由裁量之事項，然並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，是為此項裁量減輕時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否足以引起社會上一般人之同情而可憫恕之情形，並於判決理由內詳加說明，始稱適法；至於被告犯罪後之態度是否較其他共犯良好，犯罪情節是否較其他共犯輕微等屬於刑法第五十七條科刑輕重應審酌之事項，尚與上開要件不相適合，不得據為酌量減輕之理由。原判決於理由欄謂：「甲○○素行不良，為一己私利而販賣第一級毒品海洛因，影響國民健康甚鉅；其犯行較乙○○為輕，犯後態度較乙○○為佳，若科以與乙○○相同之刑，實有失衡，應認其犯行堪以憫恕，科以法定最低度之刑，猶嫌過重，依刑法第五十九條規定，減輕其刑」，係以甲○○犯罪情節較乙○○輕微及犯罪後之態度較乙○○良好，即認其犯行堪以憫恕，並依刑法第五十九條規定減輕其刑，尚嫌率斷。㈢按施用毒品之罪者，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第十七條定有明文，但為防範其損人利己之不實供述，自須擔保施用毒品者供述之真實性，始得作為判斷之依據，因而，事實審法院必須調查其他證據以為補強，使其證明力達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為對他人不利之認定。本件原判決認定乙○○與綽號「阿年」

之成年男子，基於犯意之聯絡，販賣第一級毒品海洛因一包，重約０．四公克予黃慈生；無非係以黃慈生於警詢及偵查中之供述為論斷之證據，然乙○○自始否認上情，黃慈生於第一審審理時亦供稱：「我在警察局是說向阿年買二千元毒品，警察說我是向乙○○買」，黃慈生於警詢及偵查中所為供述，與上開審判中所供不符，其先前警詢及偵查中之供述是否具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要而得為證據？原判決並未審認論敘，自有違誤；又上開認定之事實，除黃慈生上開警詢及偵查中之供述外，是否尚有其他補強證據足資證明，原審未為切實查明，亦有違誤。㈣按採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審判庭者，始與直接審理原則符合，又卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向被告宣讀，或告以要旨，證物應示被告，令其辨認，如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨，此項程序為第一審公開審判期日所應踐行者，亦為第二審審判程序所準用，否則，即係應於審判期日調查之證據未予調查，若仍採作為裁判之基礎，該判決當然為違背法令。原判決採國防部憲兵司令部刑事鑑識中心，九十二年三月三十一日九二宇鑑字第０四一六二號鑑驗通知書之鑑驗報告，作為論處乙○○施用第一級毒品罪之證據，然依原審九十三年十二月二十八日審判筆錄之記載，審判長並未向乙○○及其辯護人提示該鑑驗報告，使其為辯論，剝奪乙○○之訴訟防禦權，原判決遽採為判決之基礎，其訴訟程序即有違誤。綜上，應認原判決關於甲○○部分及乙○○共同連續販賣第一級毒品、連續施用第一級毒品部分，均有撤銷發回之原因；原判決其他有裁判上一罪關係部分，基於審判上不可分原則，應一併發回。

上訴駁回部分：

㈠乙○○連續轉讓第一級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決關於乙○○轉讓第一級毒品部分，撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處乙○○連續轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年伍月，已詳敘所憑之證據及認定之理由，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。乙○○上訴意旨略稱：證人陳儀菘於警詢時，因疾病發作，精神恍惚，有就醫之事實，其所為供述，尚難認係出於自由意識，且乙○○於原審曾請求調查陳儀菘就醫時，意識是否清楚並請求與主治醫師對質，原審竟未予置理，自有調查職責未盡之違法等語。惟原判決已於理由中說明：「雖證人陳儀菘於原審翻異前陳，改稱：九十一年四月間是被告甲○○拿海洛因給伊施用，在警局因發病精神恍惚才說錯，又在地檢署時，檢察官僅問伊警訊實在否，並未為其他訊問云云，然經原審當庭勘驗九十一年七月三十日檢察官偵訊錄音帶，該錄音帶所錄陳儀菘之答話內容與筆錄記載相符等情，有原審勘驗筆錄在卷可參，是證人陳儀菘稱：在檢察官處檢察官均未問話云云，顯屬無稽之詞。又訊之：於警局精神恍惚，在檢察官處亦精神恍惚？則覆以：不會，我有吃藥等語，再參酌其於九十一年七月三十日檢察官訊問中，檢察官因陳儀菘需注射胰島素而暫停訊問，待陳儀菘注射完畢，再行訊問，且該日陳儀菘陳述甚多，觀其陳述，均能切題答話，且答題完整，此有該日檢察官訊問筆錄在卷可參，足見陳儀菘於檢察官處陳述時並無精神恍惚之情。核諸陳儀菘於檢察官偵查與警訊所述相符，苟於警詢時精神恍惚，何能與在檢察官偵查時所言相符？又何能記得在警訊中之陳述？是其於原審證稱：警訊時精神恍惚說錯，應係甲○○予其海洛因云云，顯係迴護乙○○之詞，不足採信。是乙○○有轉讓海洛因予陳儀菘施用之情，洵堪認定。乙○○請求另行傳訊陳儀菘，調查陳儀菘警詢當天發病，意識不清，且當天有就醫證明云云，經查陳儀菘於九十一年七月三十日零點四十六分因腹痛至財團法人振興復健醫學中心急診接受檢查，當時意識清楚，經檢查及治療後症狀改善，帶藥回家等情，此有該院九十三年十一月十七日（九三）振醫字第一一六八號函在卷可稽，是陳儀菘當天固曾就醫，然其意識清楚，並無意識不清之情，足堪認定，自無再傳喚陳儀菘之必要及振興復健醫學中心醫師之必要」。經核與卷內證據資料相符，並無調查職責未盡之違法，且原判決關於乙○○轉讓第一級毒品部分，如除去證人陳儀菘警詢之供述，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定。上訴意旨就原審採證認事之適法職權行使及原判決已詳予說明之事項，再為事實之爭執，自非適法之上訴理由；應認乙○○此部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

㈡乙○○轉讓第二級毒品及隱匿公務員職務上掌管之物品部分：上訴人乙○○上訴狀未聲明為一部上訴，應認為對於轉讓第二級毒品及隱匿公務員職務上掌管之物品部分亦提起上訴。原判決關於乙○○轉讓第二級毒品及隱匿公務員職務上掌管之物品部分，撤銷第一審關於乙○○轉讓第二級毒品之科刑判決，改判仍論處乙○○轉讓第二級毒品，處有期徒刑拾月，另維持第一審論處乙○○隱匿公務員職務上掌管之物品，處有期徒刑壹年貳月之判決，駁回乙○○此部分在第二審之上訴；均已詳敘其所憑之證據及認定之理由，從形式上觀察，原判決關於各該部分並無違背法令之情形。乙○○上訴意旨，對原判決此等部分之認定事實及適用法則，究係如何違背法令，俱未依據卷內資料具體指摘，應認該等部分之上訴為違背法律上之程式，均予駁回。

㈢乙○○施用第二級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件乙○○施用第二級毒品部分，原判決係依毒品危害防制條例第十條第二項規定論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，乙○○就此部分提起上訴，顯為法所不許，亦應駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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