最高法院九十四年度台上字第三三二０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第三三二０號

上訴人

乙○○

上訴人

74之

選任辯護人

王伊忱律師

選任辯護人

陳景裕律師

上訴人

甲○○

選任辯護人

賴玉山律師

　　　　　　　　邱珮芳律師

　　　　　　　　陳慧錚律師

上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年一月十八日第二審更審判決（九十三年度重上更㈥字第三七號，起訴案號：台灣高雄地方法院八十四年度偵字第五二九

四、一三八九一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人乙○○原係高雄縣政府建設局建築管理課（下稱建管課）技士，負責新建建築物驗收及使用執照之核發等業務，為依據法令從事公務之人員；上訴人甲○○係佶霖建設有限公司（下稱佶霖公司）負責人。民國八十三年五月間，佶霖公司在高雄縣鳥松鄉○○段第二九七等地號十筆土地上建造店舖住宅共十戶，因位處澄清湖特定區內，依澄清湖特定區使用分區管制規定，屬第三種住宅區，建築物最少需留前院四公尺、後院三公尺之法定空地。甲○○為增加建築物使用空間，節省建築成本，於施工中即將二、三、四樓後方預留門窗，一樓前、後院法定空地上鋼筋外露等與設計圖不符之違建。竣工後，於同年九月二十日向高雄縣政府申請使用執照，但遭退件。甲○○又於同年十月二十七日第二次申請使用執照，乙○○勘察現場後，擬予發照，惟因建管課課長王麗香接獲檢舉，於同年十一月五日、六日左右前往現場勘察，發現該建築物前、後法定空地上之違建已蓋至第一樓，後面二樓鋼筋已綁出準備加蓋在法定空地上，二樓後面原未設計門、窗，卻已留出門、窗，並裝妥門框等違建，即告知乙○○不得發照。乙○○遂以簡便行文表通知佶霖公司，請其全部工程確實竣工後再行申請。乃佶霖公司未將違建部分拆除，復於同月二十五日第三次提出申請。乙○○明知上開違建情形仍未改善，佶霖公司提供之竣工照片係第二次申請退件之照片，且照片內容業經變造，建築物現況與設計圖樣不符，但因甲○○係由高雄縣議會議員吳南洋陪同辦理，而未命補正，並與甲○○共同基於圖利佶霖公司不法利益之犯意聯絡，於同年十一月二十八日，在職務上所掌之使用執照審查表上填載竣工建築物與設計圖樣「符合」，並於使用執照申請書審查欄蓋記「審查結果合格，擬請准予發照」等不實之事項，利用課長王麗香公差之機會，呈由不知情之郭宗伯複核後，轉呈不知情之建管課課長職務代理人盧坤木代為決行，違反建築法第七十條之規定核發使用執照，圖佶霖公司獲得新台幣（下同）七萬八千元之不法利益，足以生損害於高雄縣政府對於建築物使用執照核發之正確性等情，爰撤銷第一審之判決，改判論處乙○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利；甲○○與依據法令從事公務之人員，共同對於主管之事務，直接圖利罪刑，已綜合全部卷證資料，敘明其所憑之證據及認定之理由；而以上訴人等否認犯罪所持之辯解為不足採，予以指駁綦詳。所為論敘，俱有卷存之證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。

按貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，雖屬身分犯，但無公務員身分之人與有此身分之人，具有共同圖自己或其他私人不法利益之犯意聯絡及行為分擔，依刑法第二十八條及貪污治罪條例第三條規定，該無身分者亦依圖利罪論處。依原判決認定之事實，甲○○係佶霖公司負責人，雖非依據法令從事公務之人員，但與依據法令從事公務之人員乙○○共同圖利之對象係第三人即佶霖公司，而非甲○○本人（公司與公司負責人在法律上屬不同之人格主體），乃屬平行一致性之犯意聯絡，並非處於對向關係，自得為圖利罪之共同正犯，原判決論甲○○以貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，核無違誤。上訴意旨，以佶霖公司係家族公司，甲○○與佶霖公司實質上同屬一體，不得為圖利罪之共犯云云，執以指摘原判決違法，尚有誤解。再，本件起訴書犯罪事實欄記載乙○○明知佶霖公司建造之上開建築物與設計圖樣不符，甲○○所提之竣工照片係變造，卻未勘察現場，即於使用執照審查表為不實之登載，據以發照等情。證據並所犯法條欄一㈡復敘明：「……是其（甲○○）以不實之照片送交知情之被告乙○○並由乙○○登載於職務上所掌之公文書，故被告乙○○與甲○○二人偽造文書之犯意已甚明顯。」因認「甲○○『明知』其建物在未經改善之際，竟仍以不實之照片提供『知情』之乙○○，以利其核照。」等語。既已指明甲○○提供不實之竣工照片，由知情之乙○○於其職務上所掌之公文書為不實之登載，則關於公務員登載不實公文書部分，係一方提供不實之照片，再由另一方批核加工，相互利用，其侵害性之基本社會事實自屬相同。原判決以甲○○之此部分犯罪事實，業經起訴，予以論罪科刑；並以甲○○利用課長王麗香公出之機會，持變造之竣工照片申請使用執照，由縣議員吳南洋向乙○○關說發照，而為間接之犯意聯絡（見原判決第十二面第二十六行至第二十九行），尤無上訴意旨所稱未受請求之事項予以判決，及判決所載理由矛盾等之違法情形。至乙○○於其職務上所掌之使用執照申請書及使用執照審查表上為不實之登載後，層轉課長職務代理人盧坤木決行，僅屬機關內部公文作業程序上之層轉呈核，尚無刑法第十六條「行使」公務員登載不實公文書罪之適用。又稽之原審審判筆錄記載：「審判長先對被告告知其犯罪之嫌疑及所犯貪污治罪條例等罪名（詳如起訴書及原審判決書所載）並告知左列事項……」

並諭知：「被告本案可能變更起訴法條為共同正犯」等語（見原審更㈥卷第二宗第四十三頁、第四十四頁）。故原審審判長對於甲○○所犯貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪及刑法第二百十三條公務員登載不實公文書罪，已依法踐行告知之義務，復於其防禦權行使，無生防礙，於法無違。原審未依刑事訴訟法第二百八十七條之一第一項之規定，以裁定分離調查證據或辯論程序，自不生共同被告以證人身分具結陳述之問題，其所踐行之訴訟程序，亦無違法可言。復查原判決依憑台灣省建築師公會高雄縣辦事處函、高雄縣政府建設局函及台灣區綜合營造工程工業同業公會高雄縣辦事處函等卷證資料，以上訴人等圖佶霖公司獲得不法利益之金額為七萬八千元，此項金額不包括拆除違建部分後之粉平費用及廢料價值，已於理由內論敘翔明（見原判決第十一面第二十一行至第十二面第二十一行、第十二面第三十行至第十三面第十四行），與其事實之認定（見原判決第三面第十一行至第十五行）並無齟齬，其理由相互間亦無矛盾之處。乙○○辯稱其於核發使用執照後，即主動行文至高雄縣鳥松鄉公所查報該違章建築，足證並無圖利之犯意等語，判決內已說明不予採信之理由（見原判決第九面第三十一行至第十一面第三行）；原審未傳訊證人王麗香調查乙○○事後簽報該違建之經過情形，不影響原判決所為之論斷，客觀上即無調查之必要性，難謂與應於審判期日調查之證據未予調查之違法情形相當。又佶霖公司建造之上開店舖住宅與設計圖樣不符，其第三次申請使用執照時，違章情形仍未改善，竣工照片係經變造，原判決已綜合卷內全部訴訟資料，詳敘其斟酌取捨而得心證之理由；並就上訴人等所辯佶霖公司已拆除原先之違建，加以改善後再提出申請，乙○○亦親赴現場勘察，認符合規定始予發照；至事後之違章建築，係取得使用執照後所增建等語，均無可取。證人即佶霖公司工地主任陳文詩、蔡進順及陳明進等人證稱乙○○確曾勘察現場，或稱違建部分係拆除後重建等語，與事實不符；證人施耕宇所為之陳述與其提出之違章建築查報單歧異；證人莊閔賢之陳述係出於臆測，均無從執為有利於上訴人等之證明，併已逐一剖析論駁，核與經驗法則及論理法則無違，不得憑己見任意為不同之評價，而據為第三審上訴之合法理由。上訴意旨指摘之各節，係就原審採證認事職權之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，再執陳詞，漫事爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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