最高法院九十四年度台上字第四三一號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十四年度台上字第四三一號

上訴人

乙○○

　　　　　　　　　　　　在押

　　　　　　　　甲○○

　　　　　　　　　　　　號在

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年十月二十八日第二審判決（九十三年度上重訴字第三七號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十二年度偵字第四０八０、四一一七、四一一八、四三四七、四三

四八、四三四九、四六六一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、依原判決理由欄

㈣所引述郭鴻文之證言，上訴人乙○○已承認吞服毒品搖頭丸，合乎自首之規定，原判決未依自首之規定減輕其刑，有適用法則不當之違法。且對該證人所言長期監控上訴人等之證據何在，未予說明，亦嫌理由不備。㈡、提起上訴乃法律賦予被告之權利，第一審法院判決後，乙○○提起上訴乃合法行使權利，檢察官竟執此指摘乙○○犯後態度不良，亦提起上訴，請求加重刑度，原審未詳予審酌乙○○犯罪之一切情節，認檢察官上訴為有理由而將第一審判決關於此部分撤銷，改判量處較第一審判決所處有期徒刑十一年十月為重之有期徒刑十三年，有適用法則不當之違法。㈢、上訴人乙○○確係受外號「昆明」之黃福祥所欺騙及利用，將海洛因誤為搖頭丸吞服後非法運輸入境，尚請查明審酌等語。上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人甲○○在敏盛醫院照完Ｘ光後即坦承有吞食藥物，並未於調查員詢問時加以否認，合乎自首之規定，原判決引用郭鴻文之證言認甲○○非自首，與事實不符。㈡、於偵查中甲○○曾接受並通過測謊，可證明甲○○係在不知情的情況下，受乙○○之矇騙至泰國帶回搖頭丸而犯本件之罪，應僅成立運輸第二級毒品罪而非運輸第一級毒品罪。㈢、甲○○因母親罹重病，女兒又出車禍，家庭經濟困窘才受誘犯罪，犯後坦承犯行，深知悔悟，原審判處有期徒刑十一年十月，實嫌過重等語。

惟查原判決認定上訴人乙○○、甲○○有原判決事實欄所記載之犯行，係依憑上訴人等及共犯林再順、郭秀桂、郭寶童、顏順敏相關供述、證人郭鴻文之證言、卷附敏盛綜合醫院急診病歷六份、財政部台北關稅局九十二年十一月十三日北普稽字第０九二０一０八六四三號函送之「台北關稅局扣押貨物、運輸工具收據及搜索筆錄」六份、上訴人等及林再順、顏順敏、郭寶童、郭秀桂等六人之中華民國護照、法務部調查局調科三字第九七０００二一五０、000000000、000000000、0000

00000、000000000、000000000號鑑定通知書、扣案如原判決附表所示之海洛因等證據，予以綜合判斷，因而撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，改判依想像競合犯論處上訴人等共同運輸第一級毒品罪刑，已詳予說明其所憑之證據及其認定之理由。而以上訴人等均否認有運輸第一級毒品之犯意，辯稱：當初說要去泰國帶搖頭丸回台灣，不知所運輸之物係海洛因等語。乙○○另辯稱：甲○○、林再順、顏順敏非伊所邀參加本件犯罪云云。然甲○○、林再順、顏順敏於原審均供稱是乙○○打電話與彼等聯絡，並非受綽號「昆明」者之邀約參加本件犯罪。乙○○於偵查中亦承認甲○○、顏順敏係伊找的等情。

乙○○此部分辯解已無可取。又上訴人等及共犯郭寶童、郭秀桂、林再順、顏順敏均承認此次走私毒品除往來台北、泰國之機票免費及招待食宿外，事成後並依運送毒品之數量給予新台幣（下同）五萬元至七萬元之報酬。乙○○於偵查中供稱：若丟掉一顆毒品要賠二萬元。郭寶童於法務部調查局南投調查站詢問時供稱：「昆明」者向伊表示要以夾帶方式自泰國運送海洛因回台灣，代價為五至七萬元，一起前往泰國參與運送海洛因之人有上訴人等及郭秀桂、林再順、顏順敏等情。足見上訴人等均知悉所吞食或塞入肛門之毒品應屬價格昂貴之海洛因，否則「昆明」者焉可支付如此高之代價，僱請上訴人等運輸入境。因認上訴人等所辯係卸責之詞，不足採信，於理由內予以指駁。復敍明本案係經法務部調查局台中市調查站長期監控得知上訴人等與共犯郭寶童等六人要從泰國運輸毒品入關，因上訴人等係以吞服方式夾帶闖關，海關人員未查獲毒品，調查員郭鴻文乃詢問上訴人等，均未承認有帶毒品，經照Ｘ光片發現上訴人等腹中均有結狀塊，郭鴻文再度詢問上訴人等有無吞服毒品於腹中，均仍加以否認，嗣因欲施以灌腸方式使其排出毒品，並告以如有吞服毒品，在灌腸時破裂者，將有生命危險，上訴人等才承認有吞服搖頭丸等情，已據郭鴻文結證在卷。因認上訴人等早經有偵查犯罪職權之調查員監控中，且未於查獲前向調查員坦承其運輸海洛因之犯行，尚與自首之要件不符。所為論斷，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形。按刑法第六十二條所謂自首，係指犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員承認犯罪，而接受裁判而言。所謂發覺，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其犯罪無誤為必要，而對於其發生嫌疑時，即得謂已發覺。原判決依郭鴻文之證言，上訴人等運輸毒品之犯行，早已在調查人員監控中，其入關時雖因將毒品吞服於腹中或塞進肛門未被查獲，但經Ｘ光檢查已發現其腹中有結狀塊，調查人員加以詢問有無吞服毒品時，顯已發覺其毒品藏於腹中，而上訴人等仍加以否認，必待欲施以灌腸排出毒品，因恐有生命危險才承認，原判決因認上訴人等不合乎自首之規定，難認於法有違。量刑輕重，係屬審理事實法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾法定刑度，不得遽指為違法。運輸第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。原判決依刑法第五十九條規定，酌量減輕上訴人等之刑後，審酌上訴人等運輸毒品入境，如流入市面，對國人身心戕害不小，但彼等尚非核心共犯，僅係受利用，且非供自己販賣營利，於原審審理中並坦承犯行，及乙○○出面邀約甲○○等參與運輸犯行並有詐欺前科等情狀，於法定刑內，量處乙○○有期徒刑十三年，甲○○有期徒刑十一年十月，於法並無不合。

乙○○所處之刑雖較第一審為重，但因檢察官指第一審量刑太輕，為其不利益上訴，原判決認檢察官上訴有理由而量處較第一審為重之刑，亦為法所許，即不得指為違背法令而為提起第三審上訴之理由。又甲○○因患糖尿病，生理狀況不佳，不宜測謊，有法務部調查局測謊報告書在卷可按（偵字第四０八０號卷第一八二頁），其上訴意旨謂其於偵查中曾通過測謊，證明其係受矇騙云云，尚非有據。上訴人等其餘上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，仍執陳詞，或就原判決已有調查說明之事項，或就原審證據取捨及判斷證據證明力之職權行使，漫指其違法，再為事實上之爭執，難認係適法上訴第三審之理由。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

Ａ