最高法院九十四年度台非字第一四五號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十四年度台非字第一四五號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

　　　　　　　　　　　　5號2

　　　　　　　　　　　　（另案在台灣基隆監獄執行中）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣基隆地方法院中華民國九十四年一月二十五日第一審確定判決（九十三年度訴字第八四０號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十三年度毒偵字第一一三七、一六八０號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按二以上有期徒刑併執行之情形，倘經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既應合併計算，且假釋之殘刑期間，亦應合併計算之，其期間即無從區分；從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢，其於執行逾其中一罪之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，均不應論以累犯（最高法院九十一年度台非字第一二號判決參照）。又犯二以上之罪受有期徒刑合併執行，並合併計算其最低應執行期間而獲假釋，其假釋之範圍應包括所犯之該數罪，即不論假釋開始前其中一罪是否已執行期滿，在假釋期間內，所犯數罪之徒刑均應認為尚未執行完畢，於假釋期間內縱再犯有期徒刑以上之罪，亦不構成累犯（最高法院八十八年度台非字第三一四號判決參照）。經查被告甲○○前因施用毒品案件，經台灣基隆地方法院以九十年度基簡字第二二八號判處有期徒刑四月，於九十一年六月二十一日入監強制戒治，刑期自九十一年十二月十八日起算至九十二年四月十七日止。被告又因毒品危害防制條例案件，經台灣基隆地方法院以九十一年度訴字第一九二號判處有期徒刑五月確定，於九十二年四月十八日接續執行，刑期至九十二年九月十七日止。被告再因搶奪、竊盜、贓物等罪經台灣基隆地方法院判處應執行有期徒刑二年一月，於九十二年九月十八日接續執行，刑期至九十四年七月二日止。被告於九十三年三月二日假釋出監（縮刑期滿九十四年四月六日），於假釋期間仍不知悔改，於九十三年六月二十二日起至同年十二月十六日止，在基隆市○○街一０三巷五十五弄二十三號四樓及太白街等租屋處，連續施用第二級毒品安非他命。另自九十三年八月中起，至同年十二月十六日，同在上開租處，連續施用第一級毒品海洛因。先後於九十三年六月二十四日、九十三年九月十三日為警持搜索票查獲。本件被告數罪接續執行，尚未執行完畢，於假釋期間再犯有期徒刑以上之罪，依首開說明，要難構成累犯。原確定判決認定被告於九十二年四月十七日執行完畢係累犯而加重其刑，顯屬違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按刑法第四十七條規定之累犯，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者為限，始得加重其刑。所謂受有期徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。

若為二以上有期徒刑併執行時，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；其所餘刑期（即假釋期間），亦應合併計算，必於該期間內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。於此情形，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一有期徒刑之刑期，凡在假釋期間內，均應認有期徒刑尚未執行完畢，則其於執行逾其中任一有期徒刑之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，仍不應論以累犯。此觀刑法第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第三項之規定自明。本件被告甲○○前於民國九十年間因施用第二級毒品罪，經台灣基隆地方法院判處有期徒刑四月（九十年度基簡字第二二八號，下稱第一案）；又於九十一年間因施用第二級毒品罪，經同院判處有期徒刑五月（九十一年度訴字第一九二號，下稱第二案）；復因竊盜、搶奪、贓物等三罪，經同院分別判處有期徒刑六月、有期徒刑一年六月、有期徒刑三月（九十一年度訴字第二三五號，下稱第三案），均確定在案。嗣上開第二案及第三案經同院以九十一年度聲字第五一０號裁定，定其應執行刑為有期徒刑二年四月確定，並經檢察官指揮接續前揭第一案而為執行，合併計算刑期，自九十一年十二月十八日起算，原刑期應至九十四年四月六日屆滿，嗣於九十三年三月二日假釋出獄。以上各情，有原審卷附之台灣高等法院被告全國前案紀錄表、台灣基隆監獄九十三年十二月二十三日基監總字第０九三０００三四四六號致原審法院函可稽（見原審卷第九至十三頁、第三十九頁）。依原判決認定之事實，被告係於前揭假釋期間之九十三年六月二十二日起，至同年十二月十六日止，再犯本件連續施用第二級毒品及連續施用第一級毒品等二罪，自不應論以累犯。原判決誤認被告前犯之第一案所處有期徒刑四月，業於九十二年四月十七日執行完畢，五年內再犯本件二罪，均依累犯規定各加重其刑，論被告以連續施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑捌月，並諭知扣案之第一級毒品海洛因貳包（驗餘淨重零點貳參公克）均沒收銷燬，注射針筒陸支、止血帶壹條均沒收；又連續施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆月，並諭知扣案之吸食器壹組及玻璃球捌個均沒收；暨就主刑部分定應執行有期徒刑拾月。揆諸首引說明，原判決顯有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由。應由本院將原判決撤銷，另行改判如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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