最高法院九十四年度台非字第一五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　九十四年度台非字第一五號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

　　　　　　　　　　　 巷6號

　　　　　　　　　　　 （現在台灣台中監獄執行中）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台中地方院中華民國八十九年十月三日第一審確定判決（八十九年度訴字第二一五八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按刑法第四十七條規定之累犯，以受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內，再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。又被告所犯數罪，如符合刑法第五十條、第五十一條應併合處罰之要件，雖經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪且先執行有期徒刑期滿。

嗣法院又依檢察官之聲請，以裁定定數罪之應執行刑確定，則在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題，其在未裁定前已先執行期滿之罪，僅應將其已執行之刑期自應執行刑中扣除，不能認該罪已執行完畢，自亦不能據為成立累犯之要件。（參見最高法院八十八年度台非字第一六一號判決）。查本件原判決以甲○○前於民國八十三年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經判處有期徒刑五月，於八十四年三月十四日執行完畢。復於五年內之八十九年三月五日，在台中縣大肚鄉○○路○段五二六號，施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品安非他命各一次，依累犯加重其刑，固非無見。惟被告甲○○固曾於民國八十三年間因違反麻醉藥品管理條例罪（即附表所列甲罪），經判處有期徒刑五月，於八十四年三月十三日執行完畢。惟此部分違反麻醉藥品管理條例罪與其另犯之違反麻醉藥品管理條例罪（即附表所列乙罪），嗣經檢察官聲請臺灣高等法院台中分院，於九十三年七月二十八日，以九十三年度聲字第五二八號裁定合併定應執行之刑為有期徒刑五年四月，尚未全部執行完畢，（按被告所犯如附表所列甲、乙、丙三罪中，甲、乙二罪合於數罪併罰，惟執行檢察官誤為乙、丙二罪合於數罪併罰，而聲請以八十四年度聲字第二五一四號裁定定其應執行刑有期徒刑五年六月，並單獨執行甲罪自八十三年十月十四日至八十四年三月十三日，致原判決誤為甲罪已執行完畢。至八十四年度聲字第二五一四號裁定應執行刑有期徒刑五年六月，則發監執行自八十四年五月四日至八十九年五月十三日止，【八十四年三月十四日至八十四年五月三日則係乙罪羈押折抵刑期，故被告實未出監所】，而於八十六年四月二日假釋出監。惟因於八十九年間另犯竊盜等罪而撤銷假釋，經發監執行殘刑自九十年二月二十七日至九十三年六月二十八日止。嗣因八十四年度聲字第二五一四號裁定違背法令，經提起非常上訴，以九十三年度台非字第一三一號判決撤銷，始再將甲、乙二罪聲請以九十三年度聲字第五二八號裁定定其應執行刑，附此敘明）。此有臺灣臺中地方法院檢察署八十四年度執更字第二二五八號、八十九年度執緝字第一二五九號卷所附檢察官執行指揮書可稽。是依上開說明，本件自不能以被告於其所犯數罪中之一違反麻醉藥品管理條例罪，已於八十四年三月十三日執行完畢，即論其於八十九年三月五日所犯之施用毒品罪為累犯。原判決依累犯予以論科，顯屬違法，案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，加重其刑至二分之一，刑法第四十七條定有明文。又數罪併罰之案件，其各罪判決之刑期均係宣告刑，縱令其中一罪之宣告刑在形式上已經執行，但如經由法院合併定其應執行刑時，在所定之應執行刑尚未執行完畢前，各罪宣告之刑，不生執行完畢之問題。本件被告甲○○固曾於八十三年間因犯違反麻醉藥品管理條例案件（以下簡稱「甲罪」），經台灣台中地方法院以八十三年度易字第四二四五號判決判處有期徒刑五月，於八十三年八月十五日確定，並先於八十四年三月十三日執行完畢。但被告於八十三年七月二十七日至同年八月初又犯另一違反麻醉藥品管理條例案件（以下簡稱「乙罪」），經台灣高等法院台中分院以八十四年度上訴字第五二三號判決判處有期徒刑五年二月確定，該乙罪之犯罪時間在前述甲罪判決確定之前，二罪應合併定其應執行之刑。然檢察官不察，誤自八十三年十月十四日至八十四年三月十三日單獨執行甲罪，並聲請台灣台中地方法院以八十四年度聲字第二五一三號裁定將乙罪及被告另於八十三年九月七日至同年十月一日所犯之違反麻醉藥品管理條例案件、經台灣台中地方法院判處有期徒刑七月罪刑（以下簡稱「丙罪」），合併定應執行有期徒刑五年六月。嗣該裁定業經本院以九十三年度台非字第一三一號判決認為違法予以撤銷，並由檢察官重新聲請，經台灣高等法院台中分院以九十三年度聲字第五二八號裁定將甲罪、乙罪定其應執行之刑為有期徒刑五年四月。惟被告經依前述第二五一三號裁定發監執行後，於八十六年四月二日假釋，其於假釋中在八十九年又犯竊盜罪，經撤銷假釋，發監執行殘刑至九十三年六月二十八日，是甲罪之宣告刑自形式上觀之，固已執行，然經更定應執行刑後應將該五個月之刑期自五年四月之執行刑中扣除，而不能認甲罪宣告之刑已執行完畢，故被告所犯甲、乙二罪迄今尚未全部執行完畢（此二罪殘刑依第五二八號裁定執行，應執行至九十六年二月二十八日），另丙罪部分於八十九年十一月七日執行完畢，有各該案卷及台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽。是被告於八十九年三月五日，犯本件施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品安非他命二罪時，因前犯甲、乙、丙罪均尚未執行完畢，即不構成累犯。詎台灣台中地方法院不察，其以八十九年度訴字第二一五八號判決，猶判處被告累犯，並加重其刑，顯有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。爰將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書、毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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