最高法院九十四年度台非字第二六六號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十四年度台非字第二六六號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

　　　　　　　　　　　　樓

　　　　　　　　　　　　（現在台灣泰源技能訓練所執行中）

上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣高等法院中華民國九十三年一月十三日第二審確定判決（九十二年度上易字第三二六二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十二年度偵字第五六四

九、九七四九號、台灣桃園地方法院檢察署九十二年度偵字第七０六０號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按刑法上累犯之成立，須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者為其要件。又二以上有期徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之，合併計算執行期間而假釋者，其所餘刑期，亦應合併計算，必於該期間內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論，刑法第47條、第79條第1項、第79條之1第3項定有明文，及最高法院88年7月20日第4次刑事庭會議決議參照。本件被告甲○○⑴於85年4月7 日下午5時至86年5月3日上午10時，因連續竊盜，經臺灣高等法院以86年度上訴字第2936號判處有期徒刑2年，並於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作3年、⑵於85年7月間某日至9月8日，因連續非法吸用化學合成麻醉藥品，經臺灣板橋地方法院以86年度易字第1032號判處有期徒刑6月、⑶於86年2月間某日至5月3日，因連續非法吸用化學合成麻醉藥品，經臺灣板橋地方法院以87年度易字第1242號判處有期徒刑5月、⑷於86年3月間某日，因違反槍砲彈藥刀械管制條例，經臺灣板橋地方法院以87年度易字第167 號判處有期徒刑5月等分別確定。嗣經臺灣板橋地方法院以87 年度聲字第1295號定應執行有期徒刑3年3月，並於刑之執行前令入勞動場所強制工作3年。於86年12月29 日入臺灣泰源技能訓練所強制工作，至89年2月8日免予繼續執行強制工作，則入監執行上開有期徒刑3年3月，至90年3月28 日假釋出獄，縮短刑期滿日為91年8月23日，此有全國刑案資料查註表及臺灣高等法院86 年度上訴字第2936號、87年度聲字第23號、臺灣板橋地方法院86年度易字第1032號及87年度易字第1242號、臺灣板橋地方法院檢察署89年度執更字319 號所附停止強制工作之裁定書、臺灣臺東地方法院檢察署89年度執助字第122 號所附指揮書、臺灣板橋地方法院檢察署90年度執更字第1007號等卷可稽。被告甲○○於假釋期間之91年1 月間某日犯偽造文書及本件，偽造文書部分，經臺灣板橋地方法院以91年度易字第1971 號判處有期徒刑4月確定，於92年11月25日入監，至93年3月24 日期滿，嗣因其所犯偽造文書經判決確定，撤銷上開假釋，執行殘刑1年4月26日，接續上開偽造文書部分之刑執行，此亦有臺灣板橋地方法院檢察署91年度執字第5920號及92年度執更字第159 號等卷所附之指揮書可按，被告於此次假釋期間之91年5月22日至10月23 日止，再犯本件犯行，是被告於犯本件之罪時，因接續合併執行之關係，上開所犯4 罪被判處有期徒刑之刑期，並未於91年8月23 日執行完畢，非為累犯，原判決疏未查明，誤以為該等案件已執行完畢，再犯本案之罪而以累犯論處，其判決顯然有適用法則不當之違背法令，案經確定，且對被告不利。爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，刑法第四十七條定有明文；而所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑始以已執行論。又若為二以上有期徒刑合併執行時，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；其所餘刑期，亦合併計算之，必以該期間內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論，此觀刑法第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第三項自明。本件被告甲○○於民國八十五年四月七日至八十六年五月三日，因連續竊盜，經台灣高等法院以八十六年度上訴字第二九三六號判決判處有期徒刑二年，並於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作三年；旋於八十五年七月間至同年九月八日，因連續非法吸用化學合成麻醉藥品，經台灣板橋地方法院以八十六年度易字第一０三二號判決判處有期徒刑六月；又於八十六年二月間至同年五月三日，因連續非法吸用化學合成麻醉藥品，經台灣板橋地方法院以八十七年度易字第一二四二號判決判處有期徒刑五月；嗣於八十六年三月間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例，經台灣板橋地方法院以八十七年度易字第一六七號判決判處有期徒刑五月。以上四罪分別確定，經台灣板橋地方法院於八十七年七月十七日以八十七年度聲字第一二九五號裁定定應執行有期徒刑三年三月，並於刑之執行前令入勞動場所強制工作三年。被告於八十六年十二月二十九日入台灣泰源技能訓練所強制工作，至八十九年二月八日免予繼續執行強制工作，入監執行有期徒刑，於九十年三月二十八日假釋出獄，縮短刑期期滿日為九十一年八月二十三日。嗣被告因於假釋期間之九十一年一月間某日另犯偽造文書罪，經台灣板橋地方法院於九十一年八月三十日以九十一年度易字第一九七一號判決判處有期徒刑四月確定，致撤銷上開假釋，應執行殘刑一年四月二十六日。偽造文書罪部分於九十二年十一月二十五日入監執行，至九十三年三月二十四日期滿，並接續執行上述殘刑，至九十四年八月十九日期滿，此有台灣板橋地方法院檢察署檢察官執行指揮書九十一年度執己字第五九二０號及九十二年度執更己字第一五九號附卷可稽。則被告於九十一年五月二十二日至十月二十三日犯本件共同連續攜帶凶器竊盜罪時，上述四罪所定應執行有期徒刑三年三月尚未執行完畢，依據上開說明，本件自不構成累犯。乃原法院不察，竟判決被告共同連續攜帶凶器竊盜、累犯之罪，處有期徒刑二年十月，並於刑之執行前令入勞動場所強制工作三年，顯屬違背法令。案經確定，且對被告不利，非常上訴意旨執此指摘原判決違背法令部分為不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第二十八條、第五十六條、第三百二十一條第一項第三款、第二款、第三十八條第一項第二款，竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條第一項第一款、第四條、第五條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

Ｔ