最高法院九十四年度台上字第二三一八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第二三一八號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　巷1號

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年六月二十五日第二審判決（九十一年度上訴字第一三一四號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十年度偵字第二三六五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、本件之0000000000號行動電話實係周憲宗所使用，已經其侄即申請使用登記名義人周宇揚供證明確，再參以該電話尚有與上訴人所持用之0000000000號行動電話互相通聯之紀錄，衡諸自己不可能打電話給自己之經驗法則，益見前揭0000000000號電話確非上訴人所持用，原判決竟認定周憲宗與上訴人交換電話使用，顯有認定事實與卷內證據不符之違法。㈡、上訴人係在神智不清、老眼昏花狀態下接受警員詢問，不知警詢筆錄記有上訴人持用上揭二支電話之事，原審未調取警詢錄音帶，勘驗調查該警詢筆錄之證據能力，且檢察官之偵查筆錄所載關於上訴人使用上揭二支電話部分，亦顯然有誤，上訴人已聲請勘驗該偵查錄音帶查證，原判決竟僅以第一審法院初次訊問上訴人時，曾提示警詢筆錄，經上訴人仍稱警詢時所說實在為由，採擷該警詢筆錄作為認定上訴人犯罪事實之依據，對上訴人之聲請不予置理，自有應於審判期日調查之證據，而未予調查之違誤。㈢、承辦警員李寶龍、劉定宏所供關於查獲上訴人之經過與證人任文全所述不符，而有瑕疵，原判決逕予採信，其採證亦違背證據法則。

㈣、上訴人聲請傳喚證人任文全到庭，以供對質及詰問，俾究明其有無誤指上訴人，乃原審未為准許，同有應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。㈤、原判決僅以上訴人收入不多，而買入毒品數量甚多，即認上訴人有販賣毒品營利之意圖，實有違經驗法則及論理法則云云。惟查：㈠、證據之取捨及其證明力如何與事實之認定，係屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項裁量判斷職權之行使，倘不違反經驗法則及論理法則，即不能任意指摘為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原判決係依憑證人周憲宗（按已於警方移送偵辦後不久死亡，經檢察官處分不起訴）於警局詢問時，明確所為伊當日下午在上訴人住處，以新台幣（下同）六千元之代價，向上訴人購得海洛因一包，毛重一．二公克，經警在伊身上查獲之供述，與證人任文全於警詢、偵查及第一審一致直陳其係打0000000000號行動電話，與「黑仔」即上訴人聯絡，而以一千元之代價，向該「黑仔」購得海洛因０．四公克之證言，及承辦警員劉定宏、李寶龍所稱其等係循線埋伏，發現任文全進入上訴人家，迨任某出來，即跟蹤查獲，再折返逮捕上訴人之證詞，並參以上訴人坦承於向上手販入半兩海洛因後，即加入葡萄糖增加重量之自白，再衡以上訴人所有，遭警查獲之海洛因計有三十八包之多，尚有一般販賣毒品者常用之分裝匙二支及分裝袋十個扣案，該毒品送驗結果，均含海洛因成分，淨重二五．八五公克，純質淨重一五．０九公克，有法務部調查局鑑驗通知書在卷可稽等證據資料，乃認定上訴人有原判決事實欄所載之犯行，因將第一審之科刑判決撤銷，改判仍論處上訴人連續販賣第一級毒品罪刑（處有期徒刑十年）。並對上訴人僅承認扣案之三十八包海洛因、二支分裝匙、十個分裝袋係其所有，而矢口否認販賣毒品，所為該毒品係供己施用，並非販售，上揭0000000000號行動電話乃屬周憲宗所持用，且係周憲宗在販賣毒品，伊實冤遭誤解云云之辯解，則以上訴人迭在警詢及檢察官偵查中，坦承0000000000號行動電話係伊所持用，並經周憲宗供證無訛，任文全亦稱伊係打該電話與上訴人聯絡，復有該電話與任文全持用之0000000000號行動電話之通聯紀錄在卷可考，參以證人周宇揚所證伊係上揭0000000000號行動電話之原用戶，嗣將之提供給周憲宗使用，足見其等電話有互換使用之情，上訴人另支0000000000號行動電話縱有與上揭0000000000號行動電話通聯情事，要難認係上訴人自己打給自己，況該通聯時間與本件販賣毒品時間不同，有該電話通聯紀錄可稽，不足資為有利於上訴人認定之依據，所辯為避重就輕之詞，不足採信，已於判決理由內詳加指駁。所為事實認定及得心證理由，俱有各證據資料在案可稽，自形式上觀察，並無上訴意旨所謂違背客觀存在之經驗法則、認定事實與卷內證據不符，採證違背證據法則等違背法令情形存在。㈡、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱之應於審判期日調查之證據而未予調查者，係指應調查之證據與待證事實具有重要關係，且客觀上認為必要者而言，如事實已臻明瞭，而毋庸再為無益之調查時，即欠缺調查之必要性。原審就上訴人之警詢筆錄踐行調查證據程序時，上訴人僅稱：「訊問的時候我很累，他們一直問我，我就說隨便你們寫，當時我希望他們趕快移送我去地檢處。」有原審審判筆錄可稽，並未對其證據能力有所質疑，原判決已於理由二─㈣內，敘明上訴人經警於下午六時查獲，三十分鐘後帶至警局，即表示不願接受夜間詢問，乃休息至翌日上午十一時始接受詢問，足見夜間已有充分休息，且於第一審法院初次訊問時，經提示警詢筆錄並告以要旨後，仍答稱警詢筆錄實在，乃認上訴人所辯警察非法詢問製作筆錄，為不實之詞。足見原審係認無調取警詢錄音帶，進行無益勘驗之必要。又對檢察官之偵訊筆錄，上訴人固於第一審時，聲請勘驗錄音帶以進行核對，但於原審已未再行爭執，原審綜合上揭各項卷證資料結果，認已足認定上訴人犯罪，縱未於判決理由內特別就此說明無勘驗該錄音帶之必要，仍難認有上訴意旨所謂應於審判期日調查之證據而未予調查之違法可言。㈢、訴訟程序之踐行，雖係違背法令，而顯然於判決無影響者，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得為上訴第三審之理由。上訴人固已在原審聲請傳喚任文全到庭作證，原審未予處理，所踐行之訴訟程序雖有疏失，但除去此部分證據，既尚有上揭諸多直接及間接證據足供參證，仍應為同一事實之認定，並不影響於原判決之主旨，即難認得為適法之第三審上訴理由。㈣、提起第三審上訴，必須依據卷內訴訟資料而為具體指摘，如非依據資料而漫加指摘，自難認已符合得提起第三審上訴之形式要件。原判決認定上訴人具有販賣毒品之營利意圖，已於理由二─㈤內說明綦詳，並非僅以上訴人收入不多，卻買入數量不少之毒品為由，作為其全部論據，而係另參酌上訴人購入毒品後，尚有一般販賣毒品者所常為者，亦即將毒品加入葡萄糖稀釋並分裝以增加數量後再行價售他人之情形，足見上訴意旨指稱原判決僅憑收入及購買數量不成比例，而遽行認定，有違經驗法則及論理法則云者，殊屬誤會。上訴意旨既就原審採證認事職權之適法行使，與原判決已明白論斷之事項，任意指摘為違法，且猶為單純事實之爭執，要難認為適法之第三審上訴理由。依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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