最高法院九十四年度台上字第二五六四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第二五六四號

上訴人

乙○○

　　　　　　　　　　　　埔20

　　　　　　　　丙○○

　　　　　　　　　　　　35號

　　　　　　　　甲○○

　　　　　　　　　　　　號

上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年度十一月三日第二審更審判決（九十三年度重上更㈢字第二八六號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十六年度偵字第三二一一、三二八０、四０六八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人乙○○、丙○○、甲○○有其事實欄所載之犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由。對於乙○○辯稱：伊未參加在雲林縣古坑鄉劍湖山莊餐廳（下稱劍湖山莊）圍標會議，不知有圍標情事，伊至民國八十五年六月十日上午九時許始知要擔任開標會議之監標人，豈能與人聯絡而圖利正佳營造有限公司（下稱正佳公司），出一營造有限公司（下稱出一公司）負責人曾永川已承認自行塗改標單，伊未打電話要求曾永川書寫切結書，原判決之認定顯然錯誤，實際上無任何人因而獲得利益，應不成立貪污治罪條例第六條第四款之罪；丙○○辯謂：本件工程已完工並複驗合格，正佳公司領取之工程款係承攬工程之代價，非不法利益，正佳公司已出具新台幣（下同）一千九百萬元之銀行定期存單設定質權予雲林縣斗六市公所，自無圖得不法利益可言，乙○○之自白係被法務部調查局（下稱調查局）利誘所致，先後四次自白之內容不一，亦與事實不符，不得採為上訴人等三人犯罪之證據，曾永川不利於上訴人等之證言與事實不符，伊係斗六市民代表，當日受附近居民委託，至斗六市公所與市長協調抗爭之事，並未進入市長室，無法與甲○○、乙○○共謀塗改廠商標單；甲○○辯稱：伊未參加劍湖山莊聯誼會，開標當天祇與曾永川打一聲招呼，未脅迫曾永川何事，並無證據足以證明伊有何貪污行為，乙○○四次自白內容均不相同，難以採信，曾永川不利於伊之證言並不實在，本件糾紛與伊無關各云云，認皆係卸責之詞，不足採信，亦依調查所得之證據，逐一加以指駁及說明。因而撤銷第一審關於上訴人三人圖利部分之科刑判決，改判仍論處乙○○依據法令從事公務之人員，共同對於主管之事務，直接圖利罪刑，及論處丙○○、甲○○與依據法令從事公務之人員，共同對於主管之事務，直接圖利罪刑（乙○○處有期徒刑七年，併科罰金新台幣四十萬元，褫奪公權四年。丙○○、甲○○各處有期徒刑五年六月，均併科罰金新台幣四十萬元，各褫奪公權三年）。

乙○○上訴意旨略以：原判決未說明憑何證據認定乙○○有於開標時，若發現除正佳公司外，另有其他廠商之有效標低於一億零七百萬元，即塗改成無效標，以配合原先圍標決議等事實，有認定事實不依證據及理由不備之違法；原審未釐清案情，未查明係曾永川要求乙○○塗改標單及自行進入市長辦公室，未究明正佳公司承攬本件工程獲利或虧損多少，即認乙○○有本件貪污犯行，其採證違背證據法則，且有證據調查職責未盡之違誤；乙○○於偵查中自白犯罪，坦承塗改標單，正佳公司亦提供定期存單為擔保，國庫不致受損，原判決未依貪污治罪條例第八條第二項及刑法第六十六條規定，以最有利之法律免除乙○○之刑或減其刑至三分之二，亦有未洽云云。丙○○上訴意旨略謂：原審未依聲請將共同被告乙○○列為證人予以詰問調查，即採納乙○○於調查局所為審判外之陳述，作為丙○○犯罪之證據，不當剝奪乙○○之詰問權，違反大法官釋字第五八二號解釋意旨，有應於審判期日調查之證據，未予調查之違法；丙○○未參加劍湖山莊之圍標會議，開標當天係受市民之託，至斗六市公所與市長協調，不可能與乙○○、甲○○共謀塗改標單，乙○○、曾永川不利於丙○○之證言，與事實不符，原審予以採信，顯違背證據法則；原判決就丙○○於何時、何地、如何與乙○○、甲○○共謀塗改標單，未逐一舉證，亦未說明丙○○如何明知違背何種法令，有不適用法則及理由不備之違法；正佳公司已提供定期存單設定質權予斗六市公所，鈞院九十三年度台上字第一一八五號民事判決亦認定正佳公司不得取回該款，可見國庫並無損失，原判決認定正佳公司獲取一千一百八十五萬零七百元之不法利益，違背經驗法則與論理法則；原判決認丙○○與甲○○參加圍標會議，並尋求乙○○共謀塗改出一公司之標單，使之成為無效標，三人有犯意聯絡及行為分擔，又謂係推由乙○○塗改標單，丙○○與甲○○尚無行為分擔，應為共謀共同正犯，且事實欄未記載丙○○參加圍標會議，理由欄則認丙○○與甲○○均參加圍標會議，亦屬理由矛盾等語。甲○○上訴意旨略稱：甲○○未參加劍湖山莊之圍標會議，未脅迫曾永川，並無證據足以證明甲○○有共同圖利之犯行，乙○○之四次自白內容均不相同，難以採信，原判決未載明甲○○於何時、何地與乙○○、丙○○共同謀議之事證，亦未說明甲○○有何圖利正佳公司之動機，即採信曾永川在調查局所為與事實不符之審判外陳述，有認定事實不依證據及理由不備之違法；原判決認定甲○○參加劍湖山莊圍標會議，係依據證人張隆茂、黃正賢、林政源、陳明章等人之陳述，然陳明章係聽自林森霖，林森霖則稱其未告訴陳明章上述情事，可見陳明章之陳述為傳聞證據，原審未傳喚陳明章及林森霖究明其事，即予採信，有採證違法及應於審判期日調查之證據，未予調查之違誤云云。

惟查犯罪事實之認定、證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決認定丙○○、張隆茂等數十人於八十五年六月八日下午三時，在劍湖山莊舉辦「斗六市雲林溪上游加蓋停車場工程之土木工程」之圍標會議，規定參加投標之廠商須以一億零七百萬元之價格投標，且須提供圍標金，作為渠等籌劃、執行圍標及陪標廠商之費用，並由參與廠商就「圍標金」競標，由正佳公司黃正賢以二千萬元之最高價取得權利，遂達成由正佳公司以一億零七百萬元參與投標，其餘廠商以更高價參與陪標（丙○○、張隆茂等人圍標行為，涉嫌違反公平交易法部分，因該法於八十八年二月三日修正，原審八十七年度上訴字第一六一六號判決認公平交易委員會未依該法第四十一條規定，先行限期停止、改正其行為或採取必要之更正措施並予以行政處罰，與該法之犯罪構成要件不該當，予以判決無罪確定）。嗣斗六市公所於同年月十日在該市公所第二會議室開標，甲○○、丙○○在該市公所內遇見曾永川，知悉有未參加劍湖山莊圍標會議之出一公司欲參與競標，甲○○即向曾永川表示要將出一公司廢標，其二人乃與斗六市公所政風室主任乙○○共同基於圖利正佳公司之犯意聯絡，推由乙○○於審標時，將出一公司之最低價有效標塗改成無效標，遂由次低價之正佳公司得標，正佳公司因而獲取一千一百八十五萬零七百元之不法利益等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之論據，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，並無上訴人等三人上訴意旨所指違背證據法則或判決理由不備、矛盾等違法情事。又出一公司經計算工程費用及合理利潤後，其投標總價為八千八百萬元，本係最低價標，因被乙○○塗改為無效標，始由正佳公司以一億零七百萬元得標，而經施工完竣並複驗後結算之總工程款則為九千九百八十五萬零七百元，該款已全額撥付予正佳公司，從而原判決認上訴人等三人共同圖利正佳公司獲得結算總工程款與出一公司投標總價間之差額即一千一百八十五萬零七百元之不法利益，即無不合。至正佳公司提供一千九百萬元銀行定期存單，設定質權予斗六市公所，係發生本件工程投標之弊端後，斗六市公所為保全其將來可能發生之民事債權，幾經協調結果，由正佳公司提出之擔保，尚不得因此認正佳公司未取得全部工程款或未獲得不法利益。上訴人等三人執此指摘，要非適法之第三審上訴理由。再有期徒刑減輕者，最高得減輕其刑至二分一，觀之刑法第六十六條前段規定即明。至究竟減輕若干，事實審法院得自由裁量之。原判決認乙○○於偵查中自白犯罪，且上訴人三人並無犯罪所得，因而依八十五年十月二十三日修正前之貪污治罪條例第八條後段有關在偵查中自白者，得減輕其刑之規定，減輕乙○○之刑罰，既未逾越法定刑度，又未濫用其權限，並已說明其理由，自不容指為違法。乙○○指摘原判決未免除其刑或減至三分之二，係對法律適用之顯然誤解。丙○○之原審選任辯護人固曾於原審本次更審時聲請將乙○○列為證人予以詰問，然乙○○經合法傳喚及拘提，均未到庭，該辯護人嗣亦於九十三年九月二十二日審判時表明撤回詰問之聲請，且原審於九十三年十月二十七日最後審判期日調查證據完畢前，訊問丙○○尚有何證據請求調查，丙○○答曰：「無」，有各該審判筆錄載明可稽，則丙○○及其辯護人既已捨棄對乙○○之對質詰問權，原判決即無違背司法院大法官釋字第五八二號解釋可言。而乙○○於八十六、八十七年間檢察官偵查時，多次出具自白書，自白其受丙○○之託，塗改出一公司投標單，並供稱其在調查局所作筆錄及自白書之內容均屬實在。乙○○此項陳述及曾永川在調查局、檢察官偵查及第一審所為不利於上訴人三人之證言，皆在九十二年二月六日修正刑事訴訟法施行前所為，依同法施行法第七條之三之規定，其效力不受影響，自有證據能力。原審已於審判期日依法定程序提示該等證據予丙○○、甲○○辨認並告以要旨，而為合法調查，原審本於職權之行使，予以採信，亦不得漫事指為違法。再按以自己共同犯罪之意思，事前同謀，由其中一人實施者，皆為共同正犯。乙○○審查本件公共工程之投標，應依卷附「台灣省各機關營繕工程投標須知及附件」之規定，以公平、公開原則，由合格之投標廠商中在底價以內之最低價標得標為原則。上訴人等三人共謀圖利正佳公司，推由乙○○於開標時，將出一公司之有效標塗改成無效標，使正佳公司以次低價得標，顯屬直接圖利正佳公司之行為。上訴人三人雖皆為共同正犯，因塗改標單係推由乙○○一人為之，原判決認丙○○、甲○○祇為共謀共同正犯，於法亦無不合。另原判決既認明丙○○、張隆茂等數十人於八十五年六月八日下午三時，在劍湖山莊舉辦本件工程之圍標會議，迨同年月十日在斗六市公所開標時，甲○○與丙○○到斗六市公所，得知未參加該圍標會議之出一公司欲參與競標，甲○○即向曾永川表示要將出一公司廢標，其後甲○○及丙○○果囑由乙○○於審標時，擅將出一公司之有效標塗改成無效標，由正佳公司標得該項工程，則甲○○有無參加劍湖山莊圍標會議，與本件犯罪構成要件無關，即無傳喚陳明章等人調查甲○○有無參加該圍標會議之必要性，原審未予調查，雖未說明其理由而有微瑕，依刑事訴訟法第三百八十條規定，對判決本旨並無任何影響，從而甲○○上訴意旨指摘原判決採納陳明章聞自林森霖傳述劍湖山莊圍標會議之結果或未傳喚陳明章等人，仍不得執為適法之第三審上訴理由。上訴人等三人之其餘上訴意旨，或執陳詞，重為事實上爭執，或就原審本於職權已於判決詳為論斷之事項，漫事指為違法，或未具體指明有何應於審判期日調查之證據未予調查，皆非適法之第三審上訴理由。依上開說明，應認上訴人等三人之上訴均違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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