最高法院九十四年度台上字第二九七六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第二九七六號

上訴人

己○○

　　　　　　　　　　　　巷26

　　　　　　　　　　　　（另案在台灣台中監獄執行中）

　　　　　　　　甲○○

　　　　　　　　　　　　1段1

　　　　　　　　丁○○

　　　　　　　　　　　　5號

　　　　　　　　戊○○

　　　　　　　　　　　　（另案在台灣台中監獄執行中）

　　　　　　　　丙○○

　　　　　　　　　　　　138

　　　　　　　　乙○○

　　　　　　　　　　　　50號

上列上訴人等因強盜等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年三月十五日第二審更審判決（九十三年度上重更㈠字第四二號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十二年度偵字第二五七、二八三、二九四、三四六、五二八、八七九、九三八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：㈠、上訴人己○○於民國九十一年十一月間，將其未經許可持有如原判決附表一所示之手槍七把及子彈多顆交予上訴人甲○○保管；甲○○將之攜至南投縣名間鄉廍下村大岩巷二十三號廢棄三合院後方之草叢藏置，而共同未經許可持有上開槍、彈。嗣己○○因詹元福邀其集資前往台中市某賭場賭博，認有機可乘，竟與甲○○另萌持槍、彈強盜之犯意聯絡，由甲○○聯絡蔡博全（業經第一審判決免刑確定）協助，並於同年十二月十日上午，與上訴人戊○○、丁○○至台中市進億汽車出租行租用ＱＶ－九九０九號自用小客車備用，又購買衣物及面罩作為犯案之工具。再由己○○、甲○○二人於同日中午以後，在南投縣南投市○○街十六巷九號己○○居處，向戊○○、丁○○、蔡博全及上訴人丙○○等人表示要至台中市劫財，並允諾事後給予蔡、楊二人各新台幣（下同）十萬元為酬。彼等六人即共同基於犯意之聯絡，由趙、詹、蔡、楊四人分乘前述租得之自用小客車及另一部自用小客車，先至台中市○區○○路二段三號黃石公園汽車旅館等候。甲○○則另駕車前往前揭藏槍處取出上開手槍及子彈，隨後至該汽車旅館會合，並將手槍、子彈及作案用之衣服、面罩等分配予詹、蔡、楊等人（其中槍枝部分，甲○○、丁○○各一把，蔡博全及丙○○各二把，戊○○則未獲分配）。戊○○與丁○○並共同意圖為自己不法之所有，於上開汽車旅館附近，以具殺傷力之螺絲起子一把，自一黑色小客車上，竊取不詳號碼之車牌後，改懸於上述租得之小客車上，以資掩飾。嗣經己○○之通知，由丁○○駕駛前揭租得之自用小客車，搭載甲○○、蔡博全與丙○○前往台中市○○路○段六之二號巨龍保齡球館地下室埋伏等候，戊○○則駕駛另一部自用小客車在附近接應把風。同日下午詹元福請友人潘俊銘駕駛五Ｑ－四一八二號自用小客車至台中市○○路附近向己○○收取現金，己○○將以牛皮紙袋包裝之現款九十萬元交予潘俊銘後，即以電話將潘俊銘之車號通知甲○○。嗣潘俊銘於同日下午五時許，攜帶現金一百九十萬元（即上述九十萬元連同潘俊銘向詹元福之妻所取得之一百萬元）至巨龍保齡球館地下室，欲交予詹元福時，在場埋伏之甲○○、蔡博全與丙○○即持槍朝地下室之天花板射擊，致潘俊銘驚嚇趴倒在地而無法抗拒，任由甲○○等人將上述一百九十萬元取走。

甲○○等人強盜得手後即駕車返回南投市戊○○之租屋處，甲○○並將前揭作案槍枝及用餘之子彈放回前述名間鄉廍下村草叢處，再將劫得之現款交予己○○。㈡、己○○基於上開未經許可持有子彈之繼續犯意，於九十一年十二月十一日凌晨，偕同上訴人乙○○前往嘉義市某處，向不詳姓名之男子洽購子彈二百五十發後，指示乙○○前往拿取該子彈。乙○○於翌（十二）日前往嘉義市拿取如原判決附表二所示之子彈及另一百顆型式不明、無法證明具有殺傷力之子彈（未扣案）後，即駕車將該子彈帶回彰化縣芬園鄉己○○之友人住處與己○○會合。旋又依己○○之指示將上述型式不明之子彈一百顆，送至台中市交予另一不詳姓名者，餘如原判決附表二所示之子彈則帶回台中市○○區○○路四段六八八號五樓之十九租居處放置。嗣經警於九十二年一月七日上午七時許，在乙○○之租居處起獲如原判決附表二所示之制式子彈一百五十顆。其後又於同日下午二時許，因甲○○自白犯罪而會同其至前述藏槍處起獲如原判決附表一所示之手槍七支及子彈一百三十八顆（其中一顆無殺傷力，另鑑驗試射二十二顆，僅餘一百十五顆）等情。因而撤銷第一審關於上訴人己○○、甲○○、丁○○、戊○○、丙○○及乙○○部分之科刑判決，改判依想像競合犯及牽連犯之關係，從一重論處己○○、甲○○以共同未經許可持有手槍及結夥三人以上攜帶兇器強盜罪刑；論處丁○○、戊○○、丙○○以結夥三人以上攜帶兇器強盜罪刑，及論處乙○○以共同未經許可持有子彈罪刑，固非無見。

惟按：㈠、現行刑事訴訟法為貫徹直接審理與言詞審理原則，採行審判集中審理制，有關審判程序之進行，以當事人間之攻擊、防禦為主軸，法院並不立於絕對主導之地位。且為使審判程序能集中、縝密且順暢有效之進行，同法第二百七十九條第一項復規定：「行合議審判之案件，為準備審判起見，得以庭員一人為受命法官，於審判期日前，使行準備程序，以處理第二百七十三條第一項、第二百七十四條、第二百七十六條至第二百七十八條規定之事項。」依上開規定，通常程序之合議審判案件，受命法官於行準備程序之功能，僅在於開始審判前應為相當之準備，所得處理之事項，應以同法第二百七十三條第一項各款及第二百七十四條、第二百七十六條至第二百七十八條所規定之事項為限，非但不負責證據之蒐集，更不再從事證據之實質調查，故就證人之訊問，除有同法第二百七十六條第一項所定「預料證人不能於審判期日到場者，得於審判期日前訊問」之例外情形，原則上均應於審判期日行之，俾使證人於審判期日當庭所行之訊問及交互詰問程序，法院依其言詞陳述語氣及反應等態度證據，能直接獲取正確之心證，以為證言價值判斷之準據。從而受命法官於準備程序除有上開例外之情形外，並無逕行傳喚並對證人進行訊問及交互詰問之權限。至上開刑事訴訟法第二百七十九條第一項、第二百七十六條第一項規定預料證人不能於審判期日到場，而受命法官得於審判期日前行準備程序時訊問證人之例外情形，其所稱「預料證人不能於審判期日到場」之原因，亦必以有正當理由足以預料證人不能於審判期日到場者，始足當之。依卷內資料，原審於九十三年十月十五日、十月二十九日、十一月十九日及十二月十七日均係由受命法官行準備程序，受命法官竟先後傳喚證人賴世文、余富州、陳育群、顏旺盛（原判決誤載為顏旺勝）、吳銘岳、鄭右忠等人到庭，且於各該準備程序均對上開證人為實質之訊問調查，然就該等證人究竟如何有預料於審判期日不能到場之具體事由，並未載明於筆錄（見原審卷㈠第二四八至二六一頁；卷㈡第二十五至三十四頁、第八十一至八十九頁、第一一四至一二七頁），即以上開證人之供詞為判決論證之依據（見原判決第二十六頁，理由一之㈧①⑷；第二十一頁，理由一之㈣；第三十一頁理由一之㈧⑤、⑥；第三十頁，理由一之㈧④），所踐行之訴訟程序，難謂於法無違。㈡、刑事訴訟法第一百五十九條之五明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。

又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（刑事訴訟法第一百五十九條之五立法理由參照）。依卷內資料，上訴人甲○○之原審選任辯護人於原審已具狀主張：有關甲○○以外之人在審判外之陳述，均不具證據能力等語（見原審卷㈠第一七八頁）；上訴人己○○於原審亦具狀陳稱：蔡博全之警詢筆錄內容矛盾、製作程序違法，應傳喚其到庭詰問、對質云云（見原審卷㈠第一五八頁），乃原判決置上開主張及陳述於不論，且未說明其餘上訴人或其辯護人有於調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，猶表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而有將該等傳聞證據視為同意採為證據之理由，逕以「本件被告己○○等人及其選任辯護人（包括指定辯護人）對於證人蔡博全、丙○○、陳世堯等人上開於審判外之陳述，並未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項之規定，視為同意作為證據」等由，遽認已定讞之共犯蔡博全、被害人潘俊銘及各共同被告於審判外之供述，具有證據能力而援為論處上訴人等罪刑之主要依據（見原判決第三十二頁，理由二），難謂無證據上理由矛盾及判決理由欠備之違誤。㈢、判決所載之事實及理由相互牴觸者，或判決之理由前後不相一致者，均屬判決所載理由矛盾，依刑事訴訟法第三百七十九條第十四款之規定，其判決當然為違背法令，足以構成撤銷之原因。經查：①、原判決於事實欄記載：上訴人己○○未經許可持有該判決附表一、二所示之子彈，係基於「繼續犯意」而為之（見原判決第六頁）；理由欄則說明其係基於「概括犯意」反覆為之（見原判決第三十五頁，理由三之㈣）。又原判決於事實欄認定：上訴人等（乙○○除外）於強盜當日，係由「甲○○」取出藏放之槍、彈，攜帶至黃石公園汽車旅館分配等情（見原判決第五頁）；然於理由內則引用並採信已定讞之共犯蔡博全所為：「……『丁○○』把軍火帶來……我攜二把，阿忠（丙○○）二把，阿達（丁○○）及阿龍（甲○○）各一把……」等供詞（見原判決第十二頁，理由一之㈡），均有事實之認定與理由之說明不相適合之違誤。②、關於原判決認定上訴人己○○及乙○○共同持有子彈部分（即原判決事實欄第二項部分），原判決先係採用共同被告甲○○於警詢時陳稱：「我老闆『己○○』在台中市強盜案發生後，當天晚上就跟阿嫂『乙○○』南下嘉義找綽號『水源』之男子見面談買子彈的事情」、「我阿嫂『乙○○』是在台中市強盜案發生二、三天後經老闆『己○○』授意，自己到嘉義找綽號『水源』之男子買子彈。所購買子彈正確數量我不清楚，均是老闆『己○○』自己說的、說共購買有二百多顆制式九０子彈（達姆彈）」等語，資為乙○○此部分自白之補強證據（見原判決第二十二至二十三頁，理由一之㈥）；然於上訴人己○○及乙○○被訴販賣、運輸子彈及幫助販賣、運輸子彈部分，原判決則又以「共同被告甲○○於警詢中所供述之內容，均係『老闆己○○自己說的』（如前述），是關於被告甲○○此部分之供述核屬傳聞證據，並無證據能力」等由，而不予採取（見原判決第三十九頁，理由五之㈡②），其就共同被告甲○○上開陳述有無證據能力一節，所為之論斷前後不一，非無可議。③、本件公訴意旨係認：上訴人己○○、甲○○於實施前揭強盜犯行時，提供手槍、子彈予其他共犯使用，涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第三項、第十二條第三項之意圖供犯罪之用而出借手槍、子彈罪嫌，應與其二人前犯之無故持有手槍、子彈罪分論併罰等語。原判決就此先係說明：「其二人於共同持有上述槍、彈時，原無將上述槍、彈供犯他罪使用之意圖，其後始另行起意持上開槍、彈實施本件加重強盜行為，則其後為實施強盜罪而持有上述手槍、子彈之行為，係原先單純持有繼續犯之一部分，『不容裂割而論以另一持有之罪』」等旨；乃其繼而又謂：「被告己○○係提供上開槍彈與被告甲○○、戊○○、丁○○、丙○○及共犯蔡博全等人共同作案而為上開強盜行為，並非出借上開槍彈，是『此部分應係犯同條例第七條第四項之未經許可持有手槍及同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪』，並非觸犯同條例第七條第三項之意圖供犯罪之用而出借手槍罪及同條例第十二條第三項之意圖供犯罪之用而出借子彈罪，起訴法條尚有未洽，應予變更」

等語（見原判決第三十三頁第七至末行，理由三），其對於上訴人己○○、甲○○於實施強盜犯行時，是否尚觸犯另一未經許可持有手槍、子彈罪之論述，已屬判決所載理由前後矛盾。又上訴人己○○、甲○○將其原持有之手槍、子彈分配予其他共犯，而與其他共犯持以實施強盜行為，茍不成立出借手槍、子彈罪，且不再論以另一持有手槍、子彈罪，則因公訴意旨係以數罪之關係起訴，此部分何以無須另為無罪之諭知？原判決未加論述說明，亦屬理由欠備。㈣、刑法上之所謂販賣，不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成。本件關於上訴人己○○、乙○○共同持有子彈部分，公訴人係起訴上訴人己○○、乙○○分別涉犯販賣及幫助販賣子彈之罪嫌，原判決以並無證據證明己○○、乙○○確有販賣子彈以營利，或幫助販賣之情事等由，資為其認不能證明該二人有此部分犯行之主要論據（見原判決第三十九頁，理由五之㈡①）。惟依原判決認定之事實，上訴人己○○原即持有該判決附表一所示之子彈一百餘顆，竟又偕同乙○○，向不詳姓名之男子購入如該判決附表二所示之子彈一百五十顆及另一百顆型式不明之子彈等情，如果無訛，則縱不能證明其買入之後，已有賣出得利之行為，然其再行購買大量之子彈，目的為何？是否基於轉售營利之意圖而購入？自應詳加查證根究明白。原審就此攸關上訴人己○○、乙○○應否成立共犯販賣子彈罪責之重要事實未予詳察究明，遽為判決，難謂無調查職責未盡及判決理由不備之違法。㈤、被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定甚明。本件關於上訴人戊○○與丁○○共同加重竊盜部分，原判決僅以丁○○之自白為其論罪之唯一證據（見原判決第八頁第三至六行），然丁○○此部分之供述，是否與事實相符？原審並未說明有何其他證據，足資補強證明，遽行判決，併屬於法有違。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

Ｍ