最高法院九十四年度台上字第三八九七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第三八九七號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　　　號

上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年五月十九日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第六六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十一年度偵字第一００六六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決以公訴意旨略謂：被告甲○○係台南縣議會第十四屆及第十五屆議員，為依據法令從事公務之人員。基於意圖為自己不法所有之概括犯意，利用擔任台南縣議會議員機會：㈠、明知依地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第六條規定：「縣市議會議員每人最多得遴用助理二人及助理費用每人每月支給不得超過新台幣（下同）四萬元，並得比照軍公教人員年終工作獎金酌支春節慰勞金」，竟自民國八十九年二月間起，以每月薪資三萬元代價，僱用陳金興為助理，九十年一月起調為三萬二千元，至九十一年一月二十六日止，春節慰問金亦支付三萬元。而利用向台南縣議會申請補助助理費用機會，出具以每月支薪陳金興四萬元之不實「台南縣議會第十四屆議員助理人員僱用通知書」，向該議會申請助理補助費用及春節慰勞金，致使議會辦理出納業務職員陷於錯誤，依其上揭不實申報內容，登載於職務上所掌管「台南縣議會第十四屆議員助理人員印領存根」，如數核准被告申請補助金額達二十六萬九千元，並開立各類所得扣繳暨免扣繳憑單給予陳金興，作為陳金興年度申報個人所得稅，致生損害於台南縣議會對補助議員遴用助理費用管理之正確性及陳金興權益。㈡、被告明知陳金興已於九十一年一月二十六日離職，卻遲至同年三月一日，始向台南縣議會申報停止支付陳金興薪津，致使該議會陷於錯誤，仍繼續支付被告所申請之補助費即助理陳金興（二月份）薪資四萬元。因認被告涉有連續犯貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上機會詐取財物罪嫌及刑法第二百十四條使公務員登載不實罪嫌，二罪間有牽連犯關係云云。經審理結果，認為不能證明被告犯罪，乃維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。固非無見。

惟查：㈠、貪污治罪條例第五條第一項第二款所定之利用職務上機會詐取財物罪，係指公務員為圖取不法所得，而假藉其職務上所可利用之機會，以欺罔等不誠實之方法，獲取不應或不能取得之財物，即足當之；縣（市）議員等公職人員既屬依據法令從事公務之人員，自應受上開刑罰之規範。又依地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第六條第一項規定：「直轄市議會議員每人最多得遴用助理六人，縣（市）議會議員每人最多得遴用助理二人。」第二項規定：「前項助理費用，每人每月支給不得超過新台幣四萬元，並得比照軍公教人員年終工作獎金酌支春節慰勞金。」其立法本旨係因議員所司地方自治立法等業務龐雜，且常涉及專業，乃有補助期使遴用優質助理，協助問政，提高議事品質之必要。惟既係補助性質，爰衡量政府財政負擔，於縣（市）議員，以補助其助理二員，並每員月支四萬元為上限，超此部分，當由議員自費處理；如實際遴用員額或所支月薪，未達該上限，則僅予覈實補助，非謂一律給予每月八萬元之補助款，任由議員將其間差額挪作他用，甚或納入私囊，此由該條例並非直接規定縣（市）議員每月均有八萬元之助理補助款自明。至內政部九十四年二月二十三日內授中民字第０九四００三０七九八號函，所稱「如議員未向議會提報助理人員名冊者，議會給付該筆費用時，則應以議員為對象，依法扣繳所得稅，並由議員併入取得年度綜合所得總額課稅」云者，無非祇係釋示如何核課所得稅之疑義。故議員倘利用職務上之機會，以虛報助理名額或月薪方式，詐領助理補助款，自應構成利用職務上機會詐取財物罪。原判決竟認上揭補助條例第六條係在規定議會每年編列預算補助議員之基礎，並認縣議員縱未遴用助理，議會每月仍應撥付八萬元補助費，且如議員遴用三名以上助理，於借用二名助理名義領取八萬元後，統籌分配予各助理，仍不違其立法意旨（見原判決理由五－㈠至㈢），所持法律見解已有欠當。又據證人陳金興指稱其擔任被告之助理，月薪原為三萬元，後調為三萬二千元；證人即另助理潘捷福證稱伊月薪原為二萬元，嗣調為二萬五千元；另證人即議會承辦人員陳秀珠供稱被告係以陳金興及潘捷福為助理名義，申領每人每月補助四萬元各等語，並為被告所是認，且有其助理人員僱用通知書、助理人員名冊、各類所得扣繳暨免扣繳憑單、助理人員印領存根等影本在案（見第一審卷第一宗第一五九至一八九頁）。則被告浮報之事，倘屬可信，原判決本於其上揭立論基礎，認被告不具利用職務機會，詐取財物之不法所有主觀意圖，其法則適用是否妥適？即饒富研酌之餘地。再證人即議會出納岩孟樺證稱：如僱用助理，支付金額超過四萬元，以四萬元為上限，如不足四萬元，則依實際支薪來核報等語，所據即係上揭法條之文義解釋，乃原判決逕認係該證人個人推測之詞，不予採信（見原判決第七頁第一行），亦有違背證據法則之違誤。㈡、已受請求之事項未予判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。本件起訴書記載除就被告每月以遴用陳金興為助理，浮報申請補助款提起公訴外，亦就被告每年以相同名義，浮報申領春節慰勞金部分提起公訴，乃原判決僅就助理月支費部分予以審判，對被告被訴浮領春節慰勞金部分則無隻字片語論及，自有已受請求之事項未予判決之違失。㈢、刑法第二百十四條以「明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者」作為犯罪構成要件，所侵害之法益係社會法益，乃為保障公務員所掌公文書內容真實、正確之公信力而設，故行為人既以虛偽聲明或陳述方法，利用公務員之不知、不察或不明就裏，而據以登載於其職務上所掌之公文書，即足致該文書不真實、不正確，公信力即受影響，其行為乃具可罰性。原判決既認陳金興及潘捷福月薪均不足四萬元，復認被告以四萬元之數浮報請領補助款，難認有何不實可言，置其申報內容明顯不符實情，一經承辦公務員將之照錄登載於職務上所掌公文書結果，已足致公信力影響之客觀事實於不顧，難認無判決理由矛盾及不適用法則之違法。㈣、與待證事實具有重要、直接關係，為法院判斷基礎之證據，雖已經調查，倘猶未明瞭，即與未經調查者無異，遽行判決，自屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原審就陳金興任職為被告助理之期間，固依憑第一審傳喚陳金興及潘捷福到庭所為之證言而為認定（見原判決第七頁㈥），但陳金興既堅稱伊係於九十一年一月二十六日離職（見第一審卷第二宗第十一、二十、二十一、二十三頁），原判決則以陳金興於同年二月四日曾至被告之服務處參加選舉檢討會為由，逕認陳金興於該二月仍然在職。衡之該日係月初，迄至月末尚有多日，陳金興有無上班？該月有無領薪？攸關被告以陳金興名義申領該月助理補助款合法與否，於被告被訴犯罪是否成立有直接、重要關係，基於公平正義之維護，自有調查之必要。原審未予根究明白，顯有應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。㈤、公務員本於公法上之關係，職務上應發給之款項物品，明知應發給而抑留不發或剋扣者，構成刑法第一百二十九條第二項之罪。被告經起訴後，嗣於審理中一再辯稱陳金興所支助理費用係四萬元，如果無訛，縱認被告無詐欺行為，議會辦理出納業務之人員未陷於錯誤而交付二十六萬九千元等，不構成貪污治罪條例第五條第一項第二款規定利用職務上之機會詐取財物罪，但每月午餐及其他交際費用何以經扣除後均給付薪資為三萬元（八十九年）或三萬二千元（九十年）？被告有無對於其職務上所應發給之款項予以剋扣，攸關被告之行為是否成立違法剋扣款物罪或意圖得利，抑留不發職務上應發之財物罪，仍屬起訴之同一社會基本事實，自有查明之必要，已經本院前次發回意旨中指明，原審仍未詳加調查，遽為被告無罪之諭知，致原有瑕疵依然存在，亦非適法。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至於原不得上訴第三審罪名，而公訴意旨認有牽連犯關係之使公務員登載不實部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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