最高法院九十四年度台上字第四０一九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第四０一九號

上訴人

乙○○

　　　　　　　　　　　　34號

　　　　　　　　甲○○

　　　　　　　　　　　　樓

上列上訴人等因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年九月九日第二審判決（九十一年度上訴字第一七九八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十年度偵字第一六四二四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人乙○○、甲○○未聲明為一部上訴，依刑事訴訟法第三百四十八條第一項規定視為全部上訴，合先敘明。

一、殺人未遂部分：本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○與楊文俊、黃仲偉及另二不詳姓名成年男子共六人，於民國九十年九月二十六日凌晨，一同至桃園縣桃園市○○○路○段一三０號「千禧ＫＴＶ」飲酒唱歌。謝旭忠於當日亦偕友人李榮宗、劉堃祥三人同至該店飲酒唱歌，當日凌晨五時四十分許，謝旭忠與友人等三人先結完帳，站在該店門口與二名不詳姓名女子聊天。上訴人二人與楊文俊及友人等適亦消費完畢走出大門，乙○○問該二名女子在哪家傳播公司任職，引起在旁之謝旭忠等人不悅，乙○○問：「現在是什麼情形。」，謝旭忠回問：「你們現在是怎樣。」，詎上訴人二人等六人竟共同基於傷害之犯意聯絡，由當時站在一旁之甲○○先出拳毆打李榮宗臉部，乙○○則出拳毆打謝旭忠頭部，另一不詳姓名成年男子亦上前出拳毆打謝旭忠，李榮宗、劉堃祥二人見情況不對，立即上前阻止。上訴人二人與黃仲偉、楊文俊等其他在場之人，見狀亦紛上前，六人分別出拳毆打謝旭忠等三人，致劉堃祥受有右眼下眼瞼瘀傷，李榮宗及謝旭忠則尚未成傷（傷害部分不得上訴第三審，詳如後述）。嗣上訴人二人於毆打中竟另萌殺意，且基於共同之犯意聯絡，先由甲○○至乙○○所有之自用小客車內，取出乙○○所有之鋁製球棒一支，返回後即先往謝旭忠之腹部左右兩側揮打，謝旭忠往ＫＴＶ大門之左側逃跑，謝旭忠在奔跑過程中跌趴在地面上，甲○○則持該支鋁棒朝地面方向，即接續朝謝旭忠之頭部揮打，謝旭忠為免再遭揮打，勉力從地面爬起，繞過停放在ＫＴＶ大門前之計程車車前至大門口，甲○○則繞過該部計程車車尾至大門口旁圍住謝旭忠，持該支鋁棒準備繼續揮打謝旭忠，斯時，楊文俊亦萌共同之殺意，往前搶下甲○○手中鋁棒走至李榮宗身旁，即持該鋁棒不斷往李榮宗之頭部用力揮打多次，李榮宗低下頭並以手護住其頭部，楊文俊仍未停手，在楊文俊持鋁棒揮打之同時，乙○○持續以手毆打李榮宗，嗣並改由乙○○持鋁棒往李榮宗頭部揮打。嗣一群人突然停手，謝旭忠脫下上衣隨即倒地意識不清，劉堃祥隨即攙扶謝旭忠與李榮宗搭計程車前往醫院急救。李榮宗因以手護頭，保護得宜，致頭部未受傷害，然其受有左手肘裂傷一公分長、左上臂瘀傷６乘９公分、左肘瘀傷６乘４點５公分之傷勢；謝旭忠因頭部受傷併發顱內出血及硬腦膜下出血、腦膿瘍、右側血胸、肺炎、腦震盪症候群、左側臂脈感染性假性動脈瘤破裂，呈現重度昏迷，有生命之危險，在桃園醫院進行第一次手術後，再轉往新光吳火獅紀念醫院急診治療，經該醫院施行多次手術後，病情始獲得控制而未致生死亡之結果。上訴人二人於九十年九月二十八日，主動前往警局自首而接受裁判等情。因而撤銷第一審判決，就此部分改判論處上訴人二人共同殺人未遂罪刑，固非無見。

惟查：㈠、認定犯罪事實所憑之證據，須實際存在，就該案卷宗不難考見者，始克當之。倘判決書內所記載之證據，與卷宗內筆錄或文件之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。原判決事實欄認定：……李榮宗低下頭並以手護住其頭部，楊文俊仍未停手，在楊文俊持棒揮打之同時，乙○○持續以手毆打李榮宗，嗣並改由乙○○持鋁棒往李榮宗頭部揮打（原判決第三頁第六至七行）等情，係依憑楊文俊搶下鋁棒後，持棒往李榮宗之頭部猛力揮打數次，李榮宗用手護頭，不斷降低身體高度，其後乙○○接手繼續持棒毆打等情，業經第一審勘驗現場錄影帶屬實，有勘驗筆錄在卷可稽（原判決第五頁第十四至十七行），為其主要論據之一。然稽諸第一審勘驗現場錄影帶筆錄，其關於上開部分之勘驗結果係載：「05：44：50李榮忠被另一群約三、四名男子逼打至店前方停車場，楊文俊上前從該名身穿黑色上衣（勘驗筆錄誤載為「來」）之不詳姓名男子之手上搶下鋁棒。李榮忠被二、三名男子以手毆打，李榮忠以手抱頭，楊文俊取得鋁棒後，多次揮棒往李榮忠之頭部揮打」（第一審卷第九十九頁），其並未記載乙○○持續以手毆打李榮宗，嗣並改由乙○○持鋁棒往李榮宗頭部揮打等情。原判決認定上情所依憑第一審之現場錄影帶勘驗筆錄，核與卷宗內上開勘驗筆錄所載內容不盡相符，其認定事實所採之證據難謂於法無違，已有未合。又李榮宗於警詢中雖指稱：「……我們分別遭到多名男子圍毆，他們都是朝我的頭部毆打，後來乙○○便手持鋁棒朝我頭部攻擊，我便用手去擋。」（原判決第四頁第十六至十八行）等情，然李榮宗於第一審觀看過現場錄影帶後，供稱：應該是楊文俊去搶鋁棒打伊的（第一審卷第四十六頁）等情。則李榮宗於警詢中所為上開供述各情是否確屬事實，尚非全無疑義，仍待調查釐清。原審就上情未詳予調查釐清，復未說明其就上情為如何斟酌取捨而形成心證之理由，遽行判決，尚嫌速斷，其審理猶有未盡。㈡、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。原判決並未認定乙○○曾持鋁棒毆擊謝旭忠，然稽諸國防部北部地方軍事法院桃園分院九十一年度桃判字第一五號，即楊文俊殺人未遂一案判決，其內記載⑴、經向台灣桃園地方法院檢察署調取本件現場錄影帶勘驗結果：「……甲○○在店門左方計程車左邊以鋁棒毆打謝旭忠（謝旭忠部分視線為計程車擋住，05：44：12～05：44：27），隨後趙員（即乙○○）將鋁棒接過去打謝員（即謝旭忠）」，且未載及乙○○有持鋁棒毆擊李榮宗等情（第一審卷第八十四頁）。則乙○○持鋁棒毆擊者究係謝旭忠，抑係李榮宗，尚非明瞭，仍待調查釐清。另記載⑵、經勘驗現場監視錄影帶結果，楊文俊先係因細故而與李榮宗發生肢體衝突進而互毆，嗣楊文俊走向乙○○接過鋁棒，再朝李榮宗揮打，李榮宗則用手阻擋，隨即多名男子前往該處聚集，錄影帶內容並無法判斷做何事。而以楊文俊係現役軍人，正值年壯等情狀，其既持堅實之鋁棒，苟有殺人之犯意，當可輕易將李榮宗擊倒，並繼續朝其頭部等要害重擊，……惟李榮宗僅左手肘裂傷一公分長、左上臂瘀傷約六乘九公分、左肘瘀傷約六乘四點五公分三處傷勢，……既未骨折，傷勢尚屬輕微，猶能自行就醫，足見楊文俊尚留有餘地，其無致李榮宗於死之犯意（第一審卷第九十三至九十四頁）等情，因而就楊文俊殺人未遂部分為無罪之諭知。則楊文俊與上訴人二人就殺人未遂犯行部分，彼此間是否具有犯意聯絡及行為分擔之共同正犯關係，尚非全無疑義，仍待調查釐清。而上情與本件事實如何及如何為法律之適用攸關，自應詳予調查釐清論述說明。原審就上情未詳予調查釐清論述說明，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於此部分撤銷，發回原審法院更為審判。

二、傷害部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人二人另犯傷害罪部分，原判決認係成立刑法第二百七十七條第一項之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人二人竟復對此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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