最高法院九十四年度台上字第四三八三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第四三八三號

上訴人

庚○○原名黃

上訴人

之1 （另案在台灣台中女子監獄執行）

上訴人

戊○○

上列一人選任辯護人

洪松林律師

上訴人

丁○○

　　　　　　　　己○○

　　　　　　　　甲○○原名王

　　　　　　　　　　　　街40

　　　　　　　　辛○○

　　　　　　　　　　　　巷20

　　　　　　　　壬○○

　　　　　　　　丙○○

　　　　　　　　乙○○

上列上訴人等因違反證券交易法等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年三月三十日第二審更審判決（九十三年度金上重更㈠字第三四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第八五七、九七四、一八四三、二六三九、四八

四六、五三五七、五五三八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

撤銷發回部分：本件原判決關於上訴人戊○○部分，撤銷第一審違反證券交易法第一百五十五條第一項第六款部分之科刑判決，改判仍論處戊○○共同違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有直接從事其他影響集中交易市場順大裕股份有限公司股票交易價格之操縱行為之規定，處有期徒刑壹年拾月；固非無見。

惟查：㈠刑法第二十八條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，故共同正犯，除二人以上共同實施犯罪行為者外，須互相認識他方之行為而有互相利用他方之行為，以完成犯罪之意思，足以表示其惡性之共同，始應為共同評價之對象，因之共犯者對其中任何一人在合同意思範圍內所實施之行為，均應負共同責任。本件原判決認定戊○○與同案被告曾正仁、庚○○、張小華（張小華未經起訴）共同謀議炒作順大裕股票而牟取不法利益，共犯證券交易法第一百五十五條第一項第六款之罪，無非係以曾正仁於法務部調查局台北市調查處詢問時所供：「廣三集團自民國八十六年初正式入主順大裕公司，即由戊○○操盤買賣順大裕股票，迄八十七年六、七月間，改由石曜郎負責操盤」

之不利戊○○供述作為證據，然該供述是否屬傳聞證據？除該證據外，是否尚有其他補強證據足資證明？原判決未切實查明，自屬違誤。㈡原判決於事實欄認定：戊○○於八十六年五月十四日至八十六年七月八日間，將順大裕股票由新台幣（下同）一百十七元拉抬至一百六十三元，且於同年月十三日、十四日、二十四日、二十五日及二十六日進行「高價委託買進、低價委託賣出」

之冲洗買賣，直接從事影響順大裕股票價格之操縱行為，以製造順大裕股票交易熱絡之假象，炒作股價（原判決正本第六頁、第七頁）；然戊○○一再辯稱：八十六年六月十日至同年月十七日為其父辦理喪事，有死亡證明書及訃文在卷可稽，此期間並無從事股票買賣等語。其辯解是否可採？又依卷內資料，證人即營業員林慧真、王君儀、林賴美枝等，均不能明確證實八十六年六月間皆由戊○○喊盤下單買賣順大裕股票，則六月十三日及十四日，是否由戊○○從事系爭股票之買賣？原判決未深入究明，亦有違誤。綜上，應認原判決此部分仍有撤銷發回之原因。

上訴駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之，是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決關於上訴人庚○○（原名黃祝）部分，撤銷第一審違反證券交易法第一百五十五條第一項第六款之科刑判決，改判論處庚○○共同違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有直接從事其他影響集中交易市場順大裕股份有限公司股票交易價格之操作行為之規定，處有期徒刑壹年拾月，已詳敘所憑之證據及認定之理由，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。庚○○上訴意旨略稱：㈠被告曾正仁於八十四年間即開始利用員工名義買賣股票，歷久成為公司文化，其他被告為脫免刑責串供構陷上訴人，請求傳訊葉春樹、葉文貞、乙○○等人到庭對質。㈡庚○○雖為財務經理，但工作均依制式流程，對公司決策者曾正仁之動機無從過問，上訴人至多構成幫助犯，而無從成為共同被告等語。惟查：待證事實若已甚明確，不經對質即可確定事實，對質即屬非必要。本件原判決關於此部分綜合卷內證據資料而論處庚○○罪刑，於理由欄說明：「庚○○於八十八年二月三日調查員訊問時供稱：『廣三集團設財務處，置處長張小華一人，負責整個財務資金調度及裁示，財務處再分設出納室、財務室、股務室，由其擔任該三室經理，整個財務處共二十餘名員工，每日將廣三集團旗下關係企業之商業交易、股票交割等收支情形，製作傳票，先經其覆核相關會計憑證，再轉呈處長張小華裁示，出納室人員便可依傳票出帳，故其負責相關傳票之覆核。集團為方便資金調度，使用伊本人及員工之帳戶。調查人員於伊住所查扣持股庫存資料，係集團員工持股統計表，財務處財務室黃碧玉負責彙整每日戊○○買賣股票進出詳情所製作之報表，伊將該報表攜帶至住所，利用晚間或空閒時閱覽，俾利了解集團財產狀況』等語。查炒作股價，必須不斷為買賣行為，藉以製造交易熱絡之假象，一方面藉機拉抬股票，另一方面吸引市場投資人投入資金買賣該股票，不斷買進股票（進而交割股款、取得股票）、賣出股票（交割股票、取得股款），庚○○：Ⅰ明知廣三集團以數十名員工及眷屬開立數百個以上之股票交易帳戶、金融機構交割帳戶供炒作股價使用，且其除提供其本人帳戶外，並要求員工提供帳戶供集團使用。Ⅱ在相當期間內，每日經由報表知悉該集團從事股價操縱實際內容等情，仍從事資金之調度，就炒作股價資金之取得所涉違反商業會計法、偽造文書等罪均經本院前審判刑確定，是其顯以自己犯罪之意思，參與本件違反證券交易法構成要件行為，應屬共同正犯，其與被告辛○○等人單純提供帳戶供集團使用迴不相侔，其所辯至多僅成立幫助犯云云，難以憑採」（原判決正本第三十七頁、第三十八頁）；經核與卷內資料相符，並無違誤，又此部分待證事實已甚明確，原審未傳訊葉春樹、葉文貞、乙○○與庚○○對質，即屬事實審裁量之職權行使。上訴意旨

㈠㈡再為事實上之爭執，自非適法之上訴理由，應認庚○○之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上訴期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人丁○○、己○○、甲○○（原名王博泉）、辛○○、壬○○、丙○○、乙○○不服原審判決，於九十四年四月十八日提起上訴，就原判決論處其違反證券交易法第一百五十五條第一項第四款部分並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，其等此部分之上訴自非合法，應均予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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