最高法院九十四年度台上字第五九四一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第五九四一號

上訴人

丁○○

上訴人

號

上訴人

戊○○

上訴人

己○○

上訴人

號

上訴人

庚○○

上訴人

號

上訴人

乙○○

上訴人

號

上訴人

壬○○

上訴人

甲○○

上訴人

469

上訴人

丙○○

上訴人

崎下2

上訴人

辛○○

上訴人

巷19

上訴人

癸○○

共同選任辯護人

吳光陸律師

11樓

11號

7號

號6樓

上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年五月三十一日第二審更審判決（九十三年度重上更

㈠字第一五一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第六二０七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人丁○○與戊○○係夫妻，自民國八十四年三月九日起成立「佳鑫互助聯誼會」，由丁○○自任負責人，戊○○擔任總會計、出納及放款職務，並分別自八十四年年底至八十六年十二月間先後僱用上訴人己○○、庚○○、乙○○、壬○○、甲○○為業務員，以電話招攬會員入會，另僱用上訴人丙○○、辛○○、癸○○等人任上開互助會之催帳、記帳、整理會員資料、建檔及雜務等工作，招攬因急迫亟需借錢之人利用電話聯絡借貸事宜。迨欲借款之人以電話查詢借款事宜，丁○○、戊○○、庚○○、乙○○、己○○、壬○○、甲○○等人在接聽電話時，即向之佯稱可參加「佳鑫互助聯誼會」所辦理之互助會以取得借款，詳細情形須至該互助聯誼會始能明瞭等語，致使需錢孔急之民眾信以為真，而親自前往「佳鑫互助聯誼會」營業處所辦理借款。丁○○、戊○○、庚○○、乙○○、己○○、壬○○、甲○○等人為規避重利刑責，且為挑選可資放款之對象，即分別對與之洽談之借款民眾佯稱：該互助聯誼會係以加入互助會（每會每月新台幣一萬元，會期二年，採內標制）之方式取得現款，如繳交新台幣（下同）五千元之手續費，即可參加一會之競標（參加二會則需繳交一萬元手續費，餘此類推），且當日入會當日即可競標（此後每月競標一次），亦可先行返家用電話託寄標單競標，以一千二百元起標，得標機會很大（標息越高越容易得標），得標後當日可立即放款，此後則以死會方式按月攤還等語，使因急迫欲為借款之民眾，因誤認確有互助會存在，陷於錯誤，乃依其欲參加之互助會數，繳交每會五千元之手續費。其後，欲借款之民眾如願出與原本顯不相當之利息為標息，且有還款擔保（如逾期未辦妥覓保手續，則取消得標資格），丁○○等人認為可以放款，即會告知其已得標，丁○○、戊○○在此人辦妥擔保及簽發本票（或支票）等手續後，即會扣除標息（實係預扣利息），以互助會計算會款之方式及名義，將所貸放之現金交付此人；如欲借款之民眾所出標息不高，或無還款之確實擔保，丁○○等人即會告知另有他人得標。而無論會員有無得標，每一會五千元之手續費均不退還。己○○、庚○○、乙○○、壬○○、甲○○等人，即以每招攬一會次可自五千元手續費中分取二千元之代價，從中牟利（其餘三千元則歸由丁○○、戊○○所有）；亦知上情之丙○○、辛○○、癸○○等三人，再自丁○○、戊○○之上開重利及詐欺所得，向丁○○、戊○○支領薪資；丁○○、戊○○、己○○、庚○○、乙○○、壬○○、甲○○、丙○○、辛○○、癸○○等人並均恃此維生，以之為常業等情。因而撤銷第一審科刑之判決，改判依牽連犯關係從一重論處上訴人丁○○等十人共同常業詐欺罪刑，固非無見。

惟查：㈠、按九十二年二月六日修正公布，並於同年九月一日施行之刑事訴訟法在訴訟程序方面作了大幅度之修正，其重點即為涉及證據之傳聞法則、其例外、交互詰問運作方式與共同被告之調查證據或辯論程序之分離、調查共同被告時，證人程序之準用等重大變革。而立法者為因應此一變革，乃於刑事訴訟法施行法訂定第七條之三，以為已繫屬各級法院之刑事案件，其審理跨越新舊刑事訴訟程序法領域時，應如何適用訴訟法之問題之過渡規定。該條明定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。所謂依法定程序進行之訴訟程序「效力不受影響」，其立法理由謂：「……但為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。故而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響，……」是該條所稱「依法定程序進行之訴訟程序」，當指各級法院審理已繫屬之案件適用修正前之訴訟程序而言，自不包含警詢及偵查中之調查程序在內。故修法前第一、二審法院於審判期日適用修正前之刑事訴訟法及其相關之證據法則而辯論終結之案件，經上訴於上級審法院後新法修正公布施行，依前揭第七條之三但書之規定，因原審法院適用修正前之訴訟程序其效力不受影響，則上級審法院不得以原審法院之判決違背新法之規定，而指摘其判決違背法令。又各級法院於審理案件時，新法修正公布施行，則本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，均應適用新法審理終結，在此情形，其中刑事訴訟法第一百五十九條至第一百五十九條之五所謂傳聞法則及其例外，當有其適用。故被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，從而警詢或偵查中之筆錄雖作成於修法前，仍屬傳聞證據，並非依刑事訴訟法施行法第七條之三但書之規定，當然取得證據能力，仍應依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二、第一百五十九條之三、第一百五十九條之五之規定，以判斷其是否有證據能力。原判決認本件被害人警詢筆錄部分，因其製作時間均在八十七年間，依據刑事訴訟法施行法第七條之三之規定，具有證據能力云云，揆諸首揭說明，自屬違法。㈡、按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。刑事訴訟法於九十二年二月六日經總統公布增訂第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定。」，並於同年九月一日施行。本件原審於九十四年五月十八日審判時，對上訴人丁○○等十人之案件調查其他共同被告即上訴人等人時，未依前開規定適用人證之調查程序，俾使共同被告即上訴人等十人立於證人之地位而為陳述，致有不當剝奪其等對於證人之正當詰問權，其所踐行之訴訟程序難謂適法。㈢、依原判決認定之事實，上訴人等係詐取被害人等加入「佳鑫互助聯誼會」之入會手續費五千元，實未辦理互助會，而以欲借款民眾願出與原本顯不相當之利息為標息，且有還款擔保時，則告知已得標，而扣除標息，將款項交付貸款之人。並於理由謂嗣後之開標及宣布得標會員之姓名與標息，係實施詐術之手段，不能據為互助會實際運作之證明。惟上訴人等於原審主張彼等確有組成互助會，並有人領取尾會及到場參與標會，請求傳喚領取尾會之證人楊禎榮等五人，未領取尾會會款而到現場參與投標得標之胡炯峰等十一人（見原審重上更㈠卷一第一七七頁）；且因互助會未組成而退回手續費之人賴永發、郭菁菁、黃宇漢、賴東裕、朱修民、張妃瑤、張田妹、彭文盛、黃奎星、李阿堯、王水波、吳晴晴、詹德意、魏嫚玲、彭玉環、高玉珠、李新照、李淑君、曹宏吉、黃國樑等人，並提出支出證明單七紙為證（見原審重上更㈠卷一第一七八頁、第二二九至二三一頁，原審上訴卷二第一七一、一七九頁）。此部分之主張如果屬實，即屬有利於上訴人等之證據，原判決未予調查，亦未敘明其理由，即有調查未盡及判決不備理由之違法。㈣、按刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，其所謂有利於行為人之法律，須參酌刑法第三十五條所規定主刑輕重之標準比較之。上訴人等十人行為後，刑法第三百四十條常業詐欺罪業於八十八年二月三日修正公布施行，刑度由「一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金」修正提高為「一年以上七年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金」，以行為時之法律有利於行為人。但原判決竟認新舊法之刑度相同，依刑法第二條第一項前段之規定，適用新法處罰，本院前次判決發回意旨即已指明，原判決仍適用新法處罰，該項瑕疵仍屬存在。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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