最高法院九十四年度台上字第六四四七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第六四四七號

上訴人

甲○○

上訴人

號

選任辯護人

桑銘忠律師

上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年七月六日第二審更審判決（九十四年度重上更㈣字第六八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十三年度偵字第一００二九、一三０００號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○有罪部分之判決，改判論處上訴人以依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物罪刑，固非無見。

惟查：㈠修正前（民國八十一年七月十七日修正公布）貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會，詐取財物罪，最輕本刑為五年以上有期徒刑，依刑事訴訟法第三十一條第一項規定，屬於強制辯護之案件，原審審判筆錄雖有選任辯護人桑銘忠、宋永祥律師陳述：「為被告辯護如辯護意旨狀所載」，有審判筆錄可按。但核閱卷宗，該律師並未於該卷內提出任何辯護書狀，即與未經辯護無異，其所踐行之訴訟程序，自屬不合。㈡刑事訴訟法第九十五條第一款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」。此項規定旨在使被告能充分行使防禦權，與突擊性裁判之避免。因此法院於告知被告罪名變更後，仍應踐行給予被告充分辯明犯罪嫌疑、證據證明力之機會，被告並得就變更後之罪名請求調查證據、詰問證人及鑑定人，法院依變更後之罪名，每調查一證據完畢，仍應詢問被告有無意見，並告知得提出有利之證據，藉此程序正義之遵守，確保裁判之公正與保障個人基本人權。本件檢察官以上訴人所為除涉犯貪污治罪條例之罪外，另犯刑法第二百十六條、第二百十五條之罪。第一審法院審理結果，認上訴人所為係犯修正前貪污治罪條例第五條第一項第二款及刑法第二百十六條、第二百十五條之罪，二罪有方法結果之牽連關係，應從一重之修正前貪污治罪條例第五條第一項第二款處斷。乃原判決認上訴人所為除犯修正前貪污治罪條例第五條第一項第二款之罪外，另犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪，並引用刑事訴訟法第三百條之規定，就行使偽造私文書罪部分變更檢察官所引應適用之法條，但原審審判長於九十四年六月二十二日審判期日，僅告知：「起訴法條似應予變更」，並未告知變更後之罪名，有審判筆錄可按。揆之上開說明，其所踐行之訴訟程序，難謂於法無違。㈢貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會，詐欺財物罪，其性質上係屬詐欺罪之一種，故其犯罪構成要件應以行為人有意圖為自己或第三人不法所有之主觀犯意存在，此項構成要件，應於事實欄內明白認定，詳細記載，方足資為適用法律之基礎。原判決於事實欄內僅認定「甲○○明知鼎塊部分只僱工修補花費新台幣（下同）二萬四千元，並未再購買水泥重作，亦未將下沈之鼎塊拉高，因其為仁友工程行之實際負責人，為圖詐領該部分保險金，甲○○乃於八十一年十二月十二日，授意……」（見原判決第三頁第十四至十七行），對於上訴人究竟係意圖為自己或第三人不法所有之主觀犯意，並未明白認定，詳細記載，自有未合。㈣修正前（八十一年七月十七日修正公布）貪污治罪條例第九條第一項規定：犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。又若屬共同正犯，既應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算，全部追繳沒收或發還被害人。原判決於事實欄內認定「甲○○乃於八十一年十二月十二日，授意不知情之楊錫旋，提出災害補償申請書及同意切結書，領取十噸元鼎塊、二十噸元鼎塊部分之施工理賠款，連同其餘理賠施工費合計一百八十六萬三千元，楊錫旋扣除百分之十之酬金後將餘額交給阮松壽」（見原判決第三頁第十六至二十行）、「甲○○並在上開不實發票上核章後，據以向前台灣省水利局機械工程隊（下稱機工隊）請領前述之理賠金，而後將該水泥款項連同仁友工程行之砂石理賠款四十萬七千七百九十六元合計一百二十五萬零七百二十六元，以機工隊名義之支票寄予阮松壽，阮松壽並將之存入其妻之戶頭而予兌現，事後並用於工程之款項所用」（見原判決第三頁倒數第五行至第四頁第二行），於理由內論謂「八十一年七月七日水災前，由甲○○負責，賴靖森為工地負責人，水災後由阮松壽承受後續工程，則承受後續工程後，阮松壽當然為實際負責人，賴靖森在被通緝前，亦在工地暫時處理，是賴靖森上開所證，並不能證明阮松壽係仁友工程行之合夥人」（見原判決第十二頁第十二至十六行）。似認上訴人向機工隊詐得之二百四十九萬零五百六十七元係歸阮松壽所得，上訴人並未有所得，且原判決又未認定阮松壽為本件利用職務上之機會詐取財物罪之共同正犯，逕於主文內宣告「犯罪所得財物二百四十九萬零五百六十七元應予追繳，並發還被害人機工隊，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之」，自有判決理由不備之違誤。又證人賴靖森於法務部調查局台中市調查站（下稱台中市調查站）、檢察官偵查及第一審法院調查中分別證稱：「（問：仁友工程行甲○○投資比率為何？）當初因我對水利局的工程較內行，阮松壽及甲○○叫我負責現場之監工，惟一條件叫我出名當負責人（我實際未出資），但阮松壽與甲○○之間出資比率我並不清楚」（見八十三年度他字第四五八號卷第二一五頁背面）、「（問：為何廍子溪堤防工程你監工一半即更換阮松壽？）因仁友工程行之實際負責人為甲○○，廍子溪堤防工程進行之同時，仁友工程行亦有承包龍井堤防工程，由阮松壽負責該工程，俟廍子溪堤防工程發生水災，甲○○告訴我說我較不會處理工地事務，應叫阮松壽前來處理較妥善，所以甲○○才將我換由阮松壽負責工地。（問：仁友工程行究係你開設或何人開設？）甲○○向我表示阮松壽亦有合夥，以後的調度仍需聽阮松壽的，所以仁友工程行的實際負責人應為甲○○及阮松壽，而不是我。（問：你曾否向阮松壽借款一百零四萬元？作何用途？）有的，我曾向阮松壽拿一百零四萬元（向阮太太拿的）去付工資，但不是向阮松壽借的，因在此之前，甲○○即告訴我，以後領取工程款之事，叫我不用插手，改由阮松壽前往日富營造公司（下稱日富公司）領款，但大水一來，工人即知會停工，便向我索拿工錢，我乃向甲○○提及此事，甲○○乃約我到行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民醫院（台中分院）探視阮松壽，並由甲○○告訴阮松壽尚欠有工資約一百零四萬元需發放，阮松壽乃叫我們到他家向他太太拿錢，（所以）我因有經手這一百零四萬元，所以我簽收，並不是借款，因當時我已知阮松壽亦為實際負責人之一，又因在此之前之工程款均由阮松壽向日富公司領款，所以需要之工資需向阮松壽或甲○○領取」（見八十三年度偵字第一００二九號卷第四十五頁背面、四十六、一

一五、一一六頁）、「我是仁友工程行負責人，而所有出資都由阮松壽負責，他是真正老板，我是名義負責人」（見八十三年度他字第四五八號卷第一三五頁背面）、「（問：借據是做什麼用的？）並非借據，而是發給工地工人的工資，是收據，是廍子溪堤防工程的錢，我去阮家阮太太交給我，我交給工地工人當開銷及材料款，阮松壽交待他太太交給我的，在廍子溪工程內，他也是合夥人。（問：一開始是否就知阮松壽在你這兒有股份？）龍井這一件時他也是借仁友工程行去標，他自始至終未參加仁友工程行股東，他是在此工程才加入的，他是老板之一」（見第一審卷㈡第一一三、一八九頁）；證人阮松壽於台中市調查站證述：「……賴靖森隨即向我表示（八十一年）七月七日向我調借的一百零四萬元是用來支付材料及工資款項，我如果接手該工程，就應承受這筆款項，我初步核算尚有近二百萬元之利潤，所以答應接手大安溪廍子堤防工程」（見八十三年度他字第四五八號卷第一八三頁）。賴靖森於檢察官偵查中復證以：「到第五次要請款時甲○○才告訴我阮松壽要加進來做，……第五次工程款以後才由阮松壽去領，甲○○於大水後告訴我，工程由阮松壽與甲○○去做」（見八十三年度偵字第一００二九號卷第六十五頁），證人楊錫旋亦證謂：「第四次領款後，賴靖森帶阮松壽來告訴我，工程由他們二人一起做，工程款以後由阮松壽領」（見同上卷第六十頁），而本件大安溪廍子堤防工程第五次工程款係於八十一年七月七日發生水災前之同年六月二十四日領取，有統一發票附卷可稽（見第一審卷㈡第二一六頁）。如果無訛，則本件工程最後係由阮松壽與上訴人共同完成無疑。乃原判決未詳細勾稽，於理由內論述「是賴靖森上開所證，並不能證明阮松壽係仁友工程行之合夥人」（見原判決第十二頁第十五、十六行），亦有可議。㈤褫奪公權、沒收為從刑之一種，且與主刑有其從屬關係。如行為後，法律有所變更，但主刑之法定最高度及最低度刑，與修正前之舊法完全相同，或僅褫奪公權、沒收之從刑規定有所更易，主刑未修正時，則褫奪公權、沒收部分，固不生比較問題，依從新之原則，皆應適用修正後之法律；倘若主刑及從刑均已加以修正，經依刑法第二條第一項但書就主刑比較結果，應適用最有利之修正前舊法時，依從刑附屬於主刑之原則，自不得就新舊法予以割裂適用，應一律適用修正前之法律。原判決認上訴人所為係犯修正前（八十一年七月十七日修正公布）貪污治罪條例第五條第一項第二款之罪，自應適用同條例第九條、第十六條予以宣告追繳及褫奪公權，方為適法。乃原判決疏未注意及此，另引用現行貪污治罪條例第十條、第十七條予以追繳及褫奪公權，揆之上開說明，即有適用法則不當之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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