最高法院九十四年度台上字第七三四三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第七三四三號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　　　11弄

上列上訴人因被告違反水利法案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年五月二日第二審判決（九十二年度上易字第三二一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第一五五九０號、八十八年度偵續字第一一八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官係以被告甲○○明知未得主管機關許可，不得私塞水道，竟分別於民國八十七年十二月二十三日十二時三十分及八十八年九月十四日十六時，未經主管機關許可，擅自僱請並指揮不知情之姓名年籍不詳之挖土機司機，將告訴人台灣省石門農田水利會楊梅工作站所有，位於桃園縣楊梅鎮○○○段八三九之八號土地之環頂支渠通過道路底下之涵洞水道，以土石封堵，致渠道上游溢流而生公共危險等情，認被告涉有水利法第九十二條罪嫌，提起公訴。原判決依審理結果，認本件告訴人所有之石門大圳環頂支渠屬於灌溉溝渠，非屬水利法所稱之「水道」，且被告堵塞該支渠之行為，尚無損害他人具體權益及發生公共危險之情事，與上揭被訴犯罪構成要件不合，犯罪尚屬不能證明，乃維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官第二審之上訴。檢察官第三審上訴意旨略謂：水利法第九十二條所謂「水道」，係泛指水流經過之地域而言，水利法施行細則第十六條之一所列舉之江、河、川、溪、運河、減河為例示規定，除此之外，他如圳、渠等亦為水流經過之地域，自難謂非水道。國民政府最早於三十一年七月七日公布之水利法第六十八條所處罰之行為，原為「未經主管機關之許可，而私開河道或私塞河道者，致生公共危險者」，嗣幾經修正，現行法將「河道」修正為「水道」，足見現行法所稱之「水道」係由「河道」演繹而來，並於施行細則例示「水道」為江、河、川、溪、運河、減河等，其餘渠道則以「水流經過之地域」作為概括規定，原判決援引經濟部函釋，而曲解原立法意旨，並斷章取義，認告訴人所有之石門大圳環頂支渠屬灌溉溝渠，非屬水利法施行細則第十六條之一所稱「水道」，即顯有未合，灌溉渠道亦屬水流經過之地域，係屬農事灌溉之重要水道，自應受水利法之保護，原判決此部分有不適用法則或適用不當之違法；該規定後段之「致生公共危險」，於客觀上有足以影響附近居民之生命、身體、財產安全之虞即足，並不以已使人、畜、房屋淹沒，始得謂其發生危險，本件適逢春耕，渠道為供應其兩旁遼闊農耕之大量用水，而滿載輸水量，被告封住該渠道通過道路底下之涵洞，斷絕水流去路，客觀上自足造成上游水流溢滿，影響附近居民之生命、身體、財產安全，並隨時有潰堤之虞，已達發生公共危險之虞，若非經告訴人及時清除，其後果不堪設想，自難以告訴人將之清除，事先防範實害發生之行為，謂其未發生具體危險，原審判決引用第一審原判決，仍為有利於被告之認定，亦有未合；況被告阻塞水道之行為，造成水資源流失，除具體損害國家權益外，並損及農民耕作用水、告訴人灌溉渠道暢通無阻等權益，且發生消除費用，難謂無具體損害，原審逕予引用第一審判決理由未予撤銷，其判決當然違背法令；水利法第九十二條之刑罰分為中段之私開、私塞水道因而損害他人權益及後段之私塞水道因而致生公共危險，被告之行為縱未達致生公共危險之要件，亦早已造成告訴人之損害，而該當於該條中段之構成要件，第一審判決就此部分竟未置一詞，有已受請求之事項未予判決之違法；依檢察官起訴被告私塞水道之犯罪事實，亦該當水利法第九十三條違反主管機關依水利法所發渠道暢通之管理命令之構成要件，原審未就被告所為是否該當於該條罪責加以認定，竟謂其一重在蓄洩，一重在水道防護，二者之基本事實不一，不生變更起訴法條之問題，顯有不適用法則或適用不當之當然違背法令云云。惟查未得主管機關許可，私開或私塞水道，致生公共危險者，固應依水利法第九十二條後段之規定處罰，但其所謂「水道」，依被告行為時之九十三年十一月十七日修正前水利法施行細則第十六條之一規定，係指江、河、川、溪、運河、減河等水流經過之地域，該施行細則修正後，關於「水道」定義之規定，條次變更為第四條，並配合水利法水道管理分類之方式，修正「水道」之定義，以河川、湖泊、水庫蓄水範圍、排水設施範圍、運河、減河、滯洪池或越域引水路水流經過之地域為限，俾落實其管理，均未將其條文所列水流以外其他水流經過之地域，亦列入而為概括性規定，揆其意旨，必該規定所列水流經過之地域，始為水利法所保護之水道，至其他水流經過之地域，則不在其內。而上開規定所謂「水庫蓄水範圍」，依水庫蓄水範圍使用管理辦法第三條規定，係指水庫最高洪水位與其迴水所及蓄水域、水庫相關重要設施之土地與水面及必要之保護帶；所稱「排水設施範圍」，依排水管理辦法第二條第三項規定，則指為確保排水機能得發揮排洪功效，所興建之水路、滯洪池、抽水站及閘門等建造物內土地及為防汛、搶險或維護之需要所施設之通路範圍內之土地；所謂「減河」，依水利法施行細則第四十七條規定，係指專為疏分本水道一定地段超量洪水而開闢之另一水道。至灌溉溝渠，係在地面上開挖、填築或砌築之輸水水路，又稱圳路，屬水利法第四十六條第一項第二款所稱之引水建造物，並非上開規定所列水流經過之地域。本件告訴人所有石門大圳環頂支渠既經原審查明屬農田水利會之灌溉溝渠，自非水利法所指之「水道」，該法中央主管機關經濟部就「水道」定義所為之解釋，亦持相同見解。原判決因認被告縱有私塞該環頂支渠之行為，亦與水利法第九十二條後段私塞水道致生公共危險犯罪之構成要件有間，無從以該規定之罪責相繩，已於理由內詳予敘明所憑之論據，尚無不合。上訴意旨猶謂上開水利法施行細則第十六條之一所指之「水道」，將「河道」例示為江、河、川、溪、運河、減河，其餘渠道則以「水流經過之地域」作為概括規定云云，核與上開規定條文文字客觀上之意涵不符，其徒憑片面之主觀意見，所為法律適用之顯然誤解，仍非合法之第三審上訴理由。又水利法第九十二條之一第一項所謂「致生公共危險」，以實際上有具體危險之發生為要件，而屬具體的危險犯；雖非必已使堤岸潰決，人畜、房屋淹沒，始得謂已發生具體之危險，然其具體危險之存否，仍應依社會一般之觀念，客觀的予以判定，認其妨礙水流之具體情況，已有使流水改道，浸蝕護岸，而影響安全之虞，始得認其已發生公共危險，非謂一有妨害水流之情況，即得謂危險已發生。原判決除敘明該灌溉溝渠非水利法所指之水道外，復就被告妨害灌溉溝渠水流之行為，未致具體之公共危險，亦已詳為說明其取捨證據及得心證之理由，上訴意旨猶執告訴人清除堵塞之行為，不得據為被告脫罪之藉口，對原審職權之適法行使，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。再者，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所指「已受請求之事項未予判決」之當然違背法令，係指實質上或裁判上一罪之案件，法律上犯罪事實有全部、一部之分，法院僅就其中一部分為有罪判決，而就其他部分未為判決者，始足當之，起訴事實倘不構成犯罪，即無實質上或裁判上一罪關係可言。又若未經判決事項，在法律上為獨立之犯罪，與已判決部分，本可以分別裁判者，該未判決部分，應屬漏判之補判問題，與上開條款所指「已受請求之事項未予判決」之違法情形亦屬有別。本件檢察官起訴被告私塞水道之行為，縱如上訴意旨所指，即使不成立水利法第九十二條後段之致生公共危險罪，亦應成立同條中段之損害他人權益罪責，原審就後者卻漏未論敘之情形，核亦與上揭實質或裁判上一罪案件，法院僅就其中一部分為有罪判決，另一部分漏未判決之情形不同，本無已受請求之事項未予判決之違法可言，況原判決所引用之第一審判決理由三─（三），認水利法第九十二條中段，除須有私塞水道之行為外，並以因而損害他人之權益為成立要件，所謂損害他人權益，以發生具體損害之結果為必要，本件尚無損害他人權益之情事發生，已詳予說明其論據，上訴意旨仍就原審已加調查並於判決內說明之事項，指摘有已受請求之事項未予判決之違法，自非適法之第三審上訴理由。至水利法第九十三條後段所規定擅行或妨礙取水、用水及排水，因而損害他人權益者之法定刑為三年以下有期徒刑、拘役或科或併科四千元以上二萬元以下罰金，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之案件，上訴意旨執此罪名提起第三審上訴，顯為法所不許。依上開說明，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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