最高法院九十四年度台非字第一八九號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十四年度台非字第一八九號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

　　　　　　　　　　　　52號（現在台灣屏東戒治所戒治中）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十四年四月十八日第一審確定裁定（九十四年度毒聲字第九四四號，聲請案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度毒偵字第五七六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又對於毒品危害防制條例所定之強制戒治事項所為之裁定，牽涉人身自由之拘束，與科刑判決具有同等之效力，於裁定確定後，如有違法，得提起非常上訴，合先敍明。復按九十二年七月九日修正毒品危害防制條例第三十五條規定：『於中華民國九十二年六月六日本條例修正施行前繫屬之施用毒品案件，於修正施行後，適用修正後之規定，並依下列方式處理。……前項情形，依修正前之規定有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。』該條第二項之規定，為刑法第二條第二項『保安處分適用裁判時之法律』之特別規定，自應優先適用。是故，於該條例九十三年一月九日修正施行前繫屬之施用毒品案件，原則上應適用裁判時即修正後之法律，惟如有利於行為人時，即例外適用最有利於行為人之法律，此規定並優先於刑法第二條第二項規定之適用。且本條例所稱之『繫屬』，包括繫屬在檢察署由檢察官偵查之案件，及繫屬法院由法官審理中之案件，此觀之本條例第三十五條第一項各款規定自明。而犯施用毒品罪，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向，經檢察官為不起訴處分，五年內再施用毒品者，經裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，有繼續施用傾向時，如何處理，舊法與新法之規定有別。依舊法規定，應令入戒治處所施以強制戒治，並依法追訴。依新法規定，則無庸令入戒治處所強制戒治，一律依法追訴，似以新法較有利於行為人。惟按比較新、舊法律有利或不利於行為人，應依個案情節，各別就行為人所應適用之法律作整體性觀察。毒品危害防制條例之舊法雖應令入戒治處所強制戒治，惟依舊法第二十四條規定，於強制戒治之執行，檢察官認為無執行刑之必要者，得聲請法院裁定免其刑之執行，新法則無從免其刑之執行。故行為人五年內再犯施用毒品案件，倘於舊法時已繫屬於檢察官偵查中，遇修正之新法公布生效，依上開說明，似舊法有利於行為人（最高法院九十三年度台非字第一四六號、九十四年度台非字第一０七號判決意旨可資參照）。二、本案被告甲○○前因施用毒品案件，經送觀察勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，業經台灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十九年二月九日以八十九年度毒偵字第八六六號不起訴處分確定。嗣於五年內復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十二年十一月十一日晚間十時三十分許起，至同年月十七日下午三時許回溯二十四小時內某時止，在其位於高雄市前鎮區○○○街四百七十五號之住處房間內，以將海洛因摻水置於針筒注射入體內之方式，施用第一級毒品海洛因多次。嗣為警於同日中午十二時三十分許，在高雄縣鳳山市○○路二百九十巷十五號前查獲，並於同年十二月二十四日移送台灣高雄地方法院檢察署偵查，則本案應屬『施行前繫屬之案件』無訛，揆諸修正後毒品危害防制條例第三十五條之規定及上揭說明，應適用有利於行為人之『舊法』。台灣高雄地方法院檢察署檢察官因而先於九十四年一月十七日，依舊法聲請台灣高雄地方法院裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒，台灣高雄地方法院嗣於同年一月三十一日以九十四年度毒聲字第二六三號裁定依舊法觀察、勒戒；後因被告有繼續施用毒品傾向，台灣高雄地方法院檢察署檢察官復於同年三月二十二日依舊法聲請台灣高雄地方法院裁定令被告入戒治處所強制戒治，應無不合，詎台灣高雄地方法院竟於同年四月十八日，以九十四年度毒聲字第九四四號依新法規定裁定令被告入戒治處所強制戒治，自有判決適用法則不當之違法。三、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又對於毒品危害防制條例所規定之觀察、勒戒及強制戒治等處分所為之裁定，乃拘束身體、自由之保安處分，與科刑判決有同等效力，於裁定確定後，如有違法，自得提起非常上訴。經查毒品危害防制條例已於九十二年七月九日修正公布，於九十三年一月九日施行，依修正後該條例（下稱新法）第三十五條規定，於該條例修正施行前繫屬之施用毒品案件（包括繫屬於檢察署由檢察官偵查之案件，及繫屬於法院由法官審理之案件），原則上應適用裁判時法即新法，惟如修正前規定（下稱舊法）有利於行為人時，則應適用最有利於行為人之法律，此規定並優先於刑法第二條第二項規定之適用。又犯施用毒品罪，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經檢察官為不起訴處分，五年內再犯者，如何處理，新舊法規定有別。依舊法規定，應再裁定送勒戒處所觀察、勒戒，認無繼續施用毒品傾向者，仍應為不起訴處分；有繼續施用毒品傾向者，始依法追訴；倘依新法規定，則無論有無繼續施用毒品傾向，一律依法追訴。於此情形，自以舊法規定，有利於行為人，又倘認依舊法規定有利於行為人，而適用舊法將該施用毒品之行為人送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治時，自應續依舊法規定之程序以為之，此時法院依檢察官之聲請，裁定將該行為人裁定令入戒治處所強制戒治時，自亦應適用舊法規定，以免就同一程序新舊法律適用發生割裂適用之結果；況依舊法第二十二條第一項規定，強制戒治執行已滿三月，戒治處所認無戒治必要者，得檢具事證，報由檢察官聲請法院裁定停止戒治；又依舊法第二十四條之規定，於強制戒治之執行，檢察官認為無執行刑之必要者，得聲請法院裁定免其刑之執行，而新法則無上揭規定，是比較新舊法結果，自仍以舊法有利於行為人。本件被告甲○○前犯施用毒品罪，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經檢察官為不起訴處分，又於五年內再犯施用第一級毒品海洛因，於九十二年十一月十七日被警察查獲，於同年十二月二十四日移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查，屬新法修正施行前繫屬之施用毒品案件。上揭檢察署檢察官以舊法有利於被告，而依舊法規定之程序，聲請原審法院裁定將被告送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，續依舊法規定之程序，聲請原審法院裁定令被告入戒治處所強制戒治，依上揭說明，原審法院自應依舊法第二十條第三項但書規定以為裁定，始為適法。詎原審法院竟誤以比較新舊法，以適用新法有利於被告為由，而適用新法第二十條第二項裁定令被告入戒治處所強制戒治，其期間為六個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，但最長不得逾壹年。其裁定自有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，為維持被告審級利益之必要，應由本院將原裁定撤銷，由原審法院依裁定前之程序更為裁定，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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