臺灣臺中地方法院99年度訴緝字第289號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 99年度訴緝字第289號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度毒偵緝字第57號、93年度毒偵字第897號）及移送併辦（93年度毒偵字第1163號），被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，本院判決如下：

主文

犯罪事實及理由

一、犯罪事實：甲○○前因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院臺中分院判處應執行有期徒刑3 年7月確定，並於民國90年4月19日執行完畢。其又曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒後認無繼續施用毒品之傾向，於87年12月29日執行完畢，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第27311號為不起訴處分確定。竟不知戒絕毒癮，基於施用第一級毒品之犯意，於92年6月15日，在臺中市○○街2巷1之1號2樓，以將海洛因摻在香煙中吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次，為警於92年6月18日22時許在上址查獲，並經該署聲請觀察勒戒，經本院以92年度毒聲字第1919號裁定將甲○○送勒戒處所觀察、勒戒確定，經該署依法傳喚執行觀察、勒戒時，甲○○以須照顧重病中之老父為由，聲請暫緩執行，其後再經通知均未到案執行，而為該署於93年3月5日發佈通緝，並於同日即為警緝獲到案後，經檢察官送臺灣臺中看守所附設勒戒處所執行觀察、勒戒後認有繼續施用毒品之傾向。甲○○於收到本院92年度毒聲字第1919號裁定後，復另基於施用第一級毒品之概括犯意，連續於93年2月1日10時許，在臺中市○○街其友人住處，以上述方式施用第一級毒品海洛因1次，同年月3日17時30分，甲○○在臺中市○區○○路與日進街口，因行跡可疑為警盤查，經其同意採驗尿液後檢驗結果呈嗎啡之陽性反應查獲上情；於93年3月5日22時回溯4日內之某時，在不詳處所，以上述方式施用第一級毒品海洛因1次，嗣為警於93年3月5日20時許，在臺中市○○區○○街2段27巷2號17樓之1查獲，經其同意採驗尿液後檢驗結果呈嗎啡之陽性反應而查獲上情。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，而其先後被查獲後經警先後採驗尿液，俱呈施用海洛因後之嗎啡陽性反應，有中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心及詮昕科技股份有限公司所出具之檢驗報告、本院92年度毒聲字第1919號裁定附卷可稽，被告自白顯與事實相符。又被告於92年6月15日之施用毒品之行為，係屬93年1月9日修正施行前毒品危害防制條例所20條第3 項規定觀察、勒戒完畢5年內再犯施用毒品行為，且經觀察、勒戒後認有繼續施用毒品之傾向，此復有不起訴處分書及臺灣臺中看守所93年3月26日中所坤衛字第0931200155函附之有無繼續施用毒品傾向證明書在卷足憑，此部分施用毒品之犯行堪予認定，另於93年2月1日、3月5日所為之施用毒品之行為，均為93年1月9日毒品危害防制條例修正施行後所犯，此部分均為觀察、勒戒執行完畢後5年以內所犯，自均應法追訴處罰。

三、論罪科刑之理由：

（一）按毒品危害防制條例曾於92年7月9日修正公布，於93年1月9日施行，依修正後（下稱新法）該條例第35條規定，於該條例修正施行前繫屬之施用毒品案件，原則上應適用裁判時法即新法，惟如修正前規定（下稱舊法）有利於行為人時，則應適用最有利於行為人之法律，此規定並優先於刑法第2條第2項規定之適用。又犯施用毒品罪，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經檢察官為不起訴處分，5年內再犯者，如何處理，新舊法規定有別。依舊法規定，應再裁定送勒戒處所觀察、勒戒，認無繼續施用毒品傾向者，仍應為不起訴處分；有繼續施用毒品傾向者，始依法追訴；倘依新法規定，則無論有無繼續施用毒品傾向，一律依法追訴。於此情形，自以舊法規定，有利於行為人，又倘認依舊法規定有利於行為人，而適用舊法將該施用毒品之行為人送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治時，自應續依舊法規定之程序以為之，此時法院依檢察官之聲請，裁定將該行為人裁定令入戒治處所強制戒治時，自亦應適用舊法規定，以免就同一程序新舊法律適用發生割裂適用之結果；況依舊法第22條第1項規定，強制戒治執行已滿3月，戒治處所認無戒治必要者，得檢具事證，報由檢察官聲請法院裁定停止戒治；又依舊法第24條之規定，於強制戒治之執行，檢察官認為無執行刑之必要者，得聲請法院裁定免其刑之執行，而新法則無上揭規定，是比較新舊法結果，自仍以舊法有利於行為人（最高法院94年度臺非字第189號判決意旨參照）。經查，被告曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒後認無繼續施用毒品之傾向，於87年12月29日執行完畢，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第27311號為不起訴處分確定，又於5年內為本案之92年6月15日之施用第一級毒品海洛因犯行，而於92年6月18日經警查獲，旋即於同日經警移送檢察官偵查等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及刑事案件報告書一紙附卷可稽，則此次施用毒品之行為自屬於毒品危害防制條例修正施行前繫屬於檢察署由檢察官偵查之案件。從而，依93年1月9日修正後毒品危害防制條例第35條第2項之規定及前開說明，此部分自應適用93年1月9日修正前毒品危害防制條例之規定。至於被告於93年2月1日及3月5日之施用毒品行為，自應適用93年1月9日修正後毒品危害防制條例規定，附此敘明。

（二）被告行為後，刑法第47條、第56條及第51條第5款均有修正，並於95年7月1日施行，而比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議可資參照），經綜合各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議，因被告於本件係先受有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪之情形，修正前後規定均認應構成累犯，且均應加重本刑至2分之1，並無歧異之處，再被告就93年2月1日及3月5日之2次施用毒品之行為依修正前刑法第56條之規定，對被告論以連續犯較為有利，另被告所犯2罪，依修正前第51第5款規定定其應執行刑對被告亦較為有利，綜其全部罪刑之比較，自應一體適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定予以論處。

（三）查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級級毒品，被告竟持之以施用，是核其所為，均係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，被告持有第一級毒品，並進而施用之，其持有之低度行為為施用之高度行為吸收，爰不另論罪。

（四）被告於93年2月1日及3月5日先後多次施用第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。公訴意旨雖未敘及被告93年3月5日該次施用毒品海洛因之犯行，然此部分犯行因與93年2月1日起訴且經認定有罪之被告施用毒品海洛因犯行部分，有連續犯之裁判上一罪關係，亦為起訴效力所及，且為

本院自應併予審理之。

（五）另被告前因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院臺中分院判處應執行有期徒刑3年7月確定，並於90年4月19日執行完畢，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內再犯本件皆為有期徒刑以上之2罪，均為累犯，俱應依修正前刑法第47條之規定加重其刑，並就所犯連續施用第一級毒品犯行部分遞加重之。

（六）被告所犯前開二罪間，犯意各別，罪名互殊，應分論併罰之。

（七）爰審酌被告有前揭事實欄所載之前科紀錄，素行不佳，其前已因施用毒品犯行經觀察、勒戒之執行，竟仍故態復萌，復行施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令；惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段尚屬平和，亦未因此而危害他人，所生損害尚非鉅大，且被告於犯後於本院審理時坦承犯行，尚見悔意之犯罪後態度，暨施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依修正前刑法第51條第5款之規定定其應執行之刑。被告於中華民國96年罪犯減刑條例公布施行前遭通緝，且於99年8月21日為警緝獲，本件尚無中華民國96年罪犯減刑條例之適用，附此敘明。

四、適用法律之依據：刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，93年1月9日施行前毒品危害防制條例第10條第1項，93年1月9日施行後毒品危害防制條10條第1項、第35條，刑法第11條、第2條第1項前段、修正前刑法第56條、第47條第1項、第51條第5款。

本案經檢察官鐘祖聲到庭執行職務。