最高法院九十四年度台非字第九五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　九十四年度台非字第九五號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

　　　　　　　　　　　　9之1

　　　　　　　　　　　　（另案在台灣高雄監獄執行中）

上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十三年十一月二十五日第一審確定判決（九十三年度易字第一四七五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第一四七九一、一九五０四號，九十三年度速偵字第一四六七、一五六九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條定有明文。又累犯為法律上之加重事由，其犯罪是否累犯，法院應依職權調查，如未調查而顯然於判決即有影響，其判決為違背法令。查被告甲○○曾（因）煙毒案件，經台灣高雄地方法院以八十六年度訴字第一七一號判處有期徒刑三年一月確定，於八十六年四月三十日入監服執行，至八十七年八月二十九日縮短刑期假釋出監，於八十九年五月十三日保護管束期滿未經撤銷，視為有期徒刑執行完畢，有送交原審審判之台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第一九五０四號卷第五頁所附刑案資料查註紀錄表可稽，復有原審九十三年十一月十一日審判時，被告回答有毒品案件之前科為憑（見原審卷第四十一頁）。原判決事實欄既認定被告自九十三年二月八日起至同年九月十八日止，連續犯攜帶兇器毀壞門扇竊盜罪等情，即在上開有期徒刑執行完畢五年以內再犯之，被告自應成立累犯並加重其刑至二分之一。乃原審對於卷內存在之前揭證據，應於審判期日調查而未予調查，致未依累犯規定論處，顯然於判決有影響，依首開說明，即屬判決違背法令。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用；且所稱依法應於審判期日調查之證據，係指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言，此觀司法院大法官會議釋字第一八一號、第二三八號解釋甚明。又受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條定有明文。是被告有無受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪之情形，係屬應否適用刑法第四十七條之基礎事實，依前開說明，如此項證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，該確定判決即屬判決違背法令。本件被告甲○○前因違反肅清煙毒條例案件，經台灣高雄地方法院以八十六年度訴字第一七一號刑事判決科處有期徒刑三年一月，褫奪公權三年確定，於民國八十六年五月五日入監執行，刑期自八十六年四月三十日起算，至八十七年八月二十九日縮短刑期假釋出監，於八十九年五月十三日假釋期滿未經撤銷，視為有期徒刑執行完畢，有台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可稽（見台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第一九五０四號卷第五頁），原審認定被告自九十三年二月八日起至同年九月十八日止，再連續犯本件最重法定本刑為五年有期徒刑之攜帶兇器毀壞門扇竊盜罪，顯係前受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之罪，自應成立累犯，加重其刑至二分之一。乃原判決對於此項應於審判期日調查之證據，未予調查，致未適用刑法第四十七條累犯規定，加重其刑，依前開說明，其判決即屬違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。惟原判決尚非不利於被告，應僅將其關於違背法令之部分撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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