最高法院九十五年度台上字第一００一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第一００一號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年十一月十七日第二審更審判決（九十四年度上重更㈠字第四一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十二年度偵字第一一九０一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○與林劍秋、柯志憲、蕭尉冠（以上三人均已判刑確定）共同基於犯意聯絡，謀議自泰國私運屬懲治走私條例管制進口之第一級毒品海洛因入境，約定由上訴人提供林劍秋、柯志憲、蕭尉冠等人前往泰國旅行、住宿費用，再自泰國夾藏攜帶海洛因進入我國，事成之後，上訴人各給付新台幣（下同）十萬元報酬。嗣於民國九十二年七月六日，由上訴人與林劍秋為一批，蕭尉冠與柯志憲為一批，分別搭機前往泰國曼谷後，轉機到清邁，翌日再搭車前去清萊，一路旅遊，及至九十二年七月九日上午，在清萊某旅館內，上訴人提供其所有供作運毒用之皮鞋一雙，鞋底挖洞夾藏海洛因二包（合計淨重五九六．０四公克，包裝重十四．一二公克，純度七十四％，純質淨重四四一．０七公克），交由柯志憲換穿於腳上；並要林劍秋、蕭尉冠將上訴人所有於台灣前往桃園中正國際機場（下稱中正機場）途中，提供林劍秋、蕭尉冠所換穿之休閒鞋（亦均於鞋底挖洞）各一雙取出，由上訴人在林劍秋所穿之休閒鞋底夾藏海洛因二包（合計淨重六一九．七三公克，包裝重十四．七九公克，純度七十四％，純質淨重四五八．六公克）；在蕭尉冠所穿之休閒鞋底夾藏海洛因二包（合計淨重九二二．九七公克，包裝重二七．０七公克，純度七十四％，純質淨重六八三公克）。再返回清邁、曼谷，日間鞋子各自穿在腳上，晚上則集中交由上訴人保管。嗣於九十二年七月十一日上午，上訴人獨自先行返國，其餘三人則於九十二年七月十二日下午五時五十分許，分別穿上各該夾藏海洛因之鞋子，相偕自泰國曼谷搭乘中華航空ＣＩ－六九六號班機返台，於九十二年七月十二日晚間十一時五分許，入境中正機場，將海洛因運輸入境。旋於同日晚間十一時三十五分許，為內政部警政署航空警察局（下稱航警局）員警察覺形跡可疑，會同財政部台北關稅局人員在該機場第一航廈入境海關室當場查獲，扣得林劍秋、蕭尉冠、柯志憲三人所穿鞋子及鞋內夾藏之上開海洛因六包、上訴人所有供裝置海洛因之包裝袋六個等情。係以上開事實，訊據上訴人坦承於九十二年七月六日與林劍秋、蕭尉冠、柯志憲分二批搭機前往泰國曼谷，再轉往清邁、清萊旅遊，嗣於同年月十一日上午先自行返回，其餘三人則於翌（十二）日相偕自泰國搭乘中華航空ＣＩ－六九六號班機返台，並於同日晚間十一時五分許，入境桃園中正機場等情。雖矢口否認有與林劍秋、柯志憲、蕭尉冠共同自泰國私運海洛因入境之犯行，於第一審辯稱：伊僅是單純帶團旅遊，並無參與共同運輸海洛因之犯行，因柯志憲要求共同運輸毒品，伊恐遭受牽累，才於九十二年七月十一日獨自先行返台。於原審辯稱：係帶林劍秋、柯志憲、蕭尉冠等三人到泰國旅遊，並未提供費用供彼等旅遊，嗣因彼等私運海洛因入境為警查獲，懷疑伊密告而加誣陷，並達減輕罪刑之目的等語。惟查林劍秋、柯志憲、蕭尉冠係受上訴人之利誘，由上訴人提供費用出國，並於前往中正機場途中，預備涼鞋供林劍秋、蕭尉冠換穿，四人分二批搭機前往泰國曼谷轉機到清邁，再換車前去清萊後，翌日早上，上訴人另提供一雙皮鞋供柯志憲換穿，此時林劍秋、柯志憲、蕭尉冠等於彼等所穿鞋子即有異樣感覺，心知應是藏有毒品。迨返回清邁、曼谷後，日間由林劍秋等分別將鞋子穿在腳上，晚上則集中交由上訴人保管。而上訴人於九十二年七月十一日先自行返台，林劍秋、柯志憲、蕭尉冠等則各穿該夾藏海洛因之鞋子於同年月十二日晚上搭機自泰國入境返台，在中正機場為警查獲並扣得各該夾藏海洛因之鞋子三雙等情，已據共犯林劍秋、蕭尉冠、柯志憲於警詢及檢察官偵查中供述明確。第一審法院於審理中將彼三人改列為證人，命其具結作證時，柯志憲供稱：伊與甲○○至泰國，是甲○○叫伊跟其去泰國玩，回來幫其帶東西，要給伊十萬元，甲○○有說是帶毒品。伊有把林劍秋、蕭尉冠的鞋子收回，連伊的鞋子一起交給甲○○保管，白天伊會再交給林劍秋、蕭尉冠穿，晚上又收回來。伊等到泰國的花費都是甲○○出的，但出多少錢不知道。出國之團費到底是誰出的，伊也不知道，伊等三人均未出，是在泰國飯店換穿有毒品的鞋子。蕭尉冠證稱：出國之費用是誰出的伊不知道，但伊都未出，到泰國之花費是甲○○出的。在飯店時，甲○○叫伊等將鞋子交其保管改穿拖鞋，隔天又叫伊等去其飯店將鞋子穿回來，伊再穿回鞋子時，就發現裡面有東西，當時伊和林劍秋住同一飯店，甲○○住另一飯店，伊去甲○○之飯店把鞋子穿回來時，是和林劍秋一起去的，當時柯志憲也在場。甲○○有說幫忙帶東西代價為十萬元，伊有跟甲○○確認鞋子裏有裝東西，當時伊就認為是毒品。林劍秋證稱：伊在九十二年七月六日有跟甲○○等坐同一班機到泰國，回程在曼谷機場搭機時，蕭尉冠才說帶東西回國的代價是十萬元。伊沒有付任何出國的費用，在泰國旅遊時，所有的錢都是甲○○出的。伊一到泰國就將所穿的鞋子交給柯志憲轉交甲○○，伊就換穿拖鞋，後來在甲○○住的飯店，甲○○和柯志憲將鞋子交給伊，伊拿到鞋子時有當場試穿，試穿時感覺比在台灣穿時較大雙，且比較重，因為之前有交待不要多說話，所以沒有問為何鞋子不一樣，在機場被抓當天，柯說甲○○會幫伊等請律師，所以剛開始伊都不講甲○○各等語。彼等有關上訴人以免費招待赴泰國旅遊及各許以十萬元之報酬夾藏海洛因入境之供述彼此相互一致。彼三人赴泰國係由上訴人負責訂購機票，已據證人林育慧於偵查中證述無誤，並有訂票紀錄在卷可稽。而上訴人負擔彼三人赴泰國旅遊一切費用，亦有卷附上訴人負擔費用之易遊網傳真刷卡單、信用卡資料足憑。且彼三人上述到泰國旅遊，於回國入境時各穿著夾藏有海洛因之鞋子在中正機場為警查獲之事實，復有查獲現場照片十八張、海關搜索扣押筆錄、上訴人與林劍秋等三人之旅客出入境紀錄、入出境查詢資料、護照影本在卷及林劍秋等三人所穿各夾藏有海洛因二包之休閒鞋及皮鞋共三雙、海洛因共六包扣案可資佐證。扣案林劍秋等三人穿著之鞋內所夾藏之白色粉末各二包（共六包）均含海洛因成分，其合計淨重、包裝重、純度、純質淨重均如前揭事實欄之記載，亦有法務部調查局調科壹字第０八０００六六九一號、000000000號、000000000號鑑定通知書影本在卷可證，足見林劍秋等三人之證述與事實相符，自屬可信。按諸蕭尉冠與上訴人係前在軍中同袍，柯志憲與上訴人係國中同學，林劍秋為蕭尉冠之朋友，彼此間均無怨隙，已據林劍秋等三人陳明，且彼等為警查獲時，均未曾敍及係遭密告，自亦無懷疑係遭上訴人密告而起意誣陷之理。況林劍秋等供出上訴人共犯關係，亦非法定減刑之事由，且彼等涉與上訴人共犯本件運輸海洛因之犯行，亦分別經判刑確定，有原審法院九十三年度上訴字第二二號刑事判決附卷可參，上訴人所辯係遭林劍秋等誣陷之說，委無可採。至上訴人於第一審辯稱：係以自由行方式帶林劍秋等三人到泰國旅遊，並未要彼等攜帶海洛因入境，旅遊團費每人一萬六千五百元，加上其他費用，三人共五萬五千五百元，柯志憲已於九十二年六月二十日在台中市交伊存入台中西屯區郵局，彼三人所謂出國費用由伊支付，與事實不符等語。惟林劍秋等三人前往泰國之費用均由上訴人支付已如前述，柯志憲於偵查中亦否認有於九十二年六月二十日交付上訴人團費五萬五千元。上訴人所提出之卷附台中西屯區郵局存款單，亦僅能證明其於當日有存入該郵局五萬五千元之事實，尚無從認定係柯志憲所交付。再參酌林劍秋等三人之旅客入出境紀錄表之記載，柯志憲係九十二年五月二十五日第一次出國，此次為第二次出國；林劍秋於八十三年九月二十一日有入境紀錄，至此次始再出國；蕭尉冠則係第一次出國。而上訴人於原審又供稱：九十二年五月二十六日僅帶柯志憲至泰國旅遊，係因其不懂外語，此次即同年七月六日係擔任柯志憲等三人導遊等語。則林劍秋等三人既係第一次或第二次出國之人，至泰國語言不通，仍須由上訴人陪同，對於入境泰國應屬陌生，豈有能力在泰國購買毒品，倘彼等係欲自泰國購買毒品私運入境，並邀上訴人共同為之，理當於出國前先行商妥，衡情亦無至泰國時始要上訴人一同為之之理。上訴人於第一審所為上述辯解，亦無可取。上訴人雖另又辯稱：林劍秋等三人於警詢及偵查中，就彼三人是否認識伊，如何至中正機場，在泰國如何消費及運毒之過程之情節，前後陳述不一，其證述自不足取等語。惟林劍秋等三人於第一審以證人身分作證時，經辯護人詰問：為何在警詢、偵查及審理中所言不一？林劍秋證稱：因柯志憲、蕭尉冠在曼谷機場都有對伊說，甲○○有交代如果被抓到，事情要自己承擔，在被抓當天移送到地檢署時，柯志憲說甲○○會幫伊等請律師，所以剛開始伊等都不講甲○○。蕭尉冠證稱：在出國前甲○○有交代，如果出事要說東西是自己的，後來在出國的飛機上，柯志憲又說甲○○說如果出事，甲○○會幫彼等請律師。柯志憲證稱：因為甲○○在出國前說，如果被抓，要說是自己要吃的各等語。足見林劍秋等三人事前已受上訴人之交代不可供出其本人及信賴會幫其等聘請律師，而於受詢問之初隱匿部分之實情，致有前後不一之情形。然觀彼等嗣於警詢、偵查及第一審之陳述，關於上訴人提供費用出國，在前往機場途中提供涼鞋，四人分二批前往泰國曼谷、清邁、清萊之過程，林劍秋等三人對於上訴人所提供鞋子感覺有異樣，其中夾藏有毒品，由彼等夾藏入境，上訴人則先於一天前回國等重要情節，均為一致，自不能以彼等查獲之初，為迴護上訴人之不實供述與嗣後據實之陳述，前後不一，或某些細節不盡相符，而認其證言不可採。因認事證明確，上訴人犯行足堪認定，為其所憑之證據及認定之理由，並就上訴人否認犯罪所辯各節，認係卸責之詞，不足採信，於理由內予以指駁。查海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款規定之第一級毒品，並屬行政院公告之「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」

甲項第四款所列之管制進出口物品。上訴人私自從泰國運輸海洛因入境，核其所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪。上訴人行為後，毒品危害防制條例已於九十二年七月九日修正公布，並於九十三年一月九日起施行，有關運輸第一級毒品罪之處罰規定，新舊法均相同，自應適用裁判時之新法。上訴人持有第一級毒品之低度行為，為運輸該毒品之行為所吸收，不另論罪。上訴人與林劍秋、柯志憲、蕭尉冠，相互之間，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。其以一行為，同時觸犯上開二罪，為想像競合犯，應從一重以運輸第一級毒品罪論處。因而撤銷第一審判決，改判適用毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，懲治走私條例第二條第一項、第十一條，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十八條、第五十五條、第三十七條第一項，論以共同運輸第一級毒品罪，並審酌上訴人正值青壯之年，為圖不法利益，竟私運海洛因入境，情節非輕，犯後未見悔意等一切情狀，量處無期徒刑，並依法宣告褫奪公權終身。扣案之海洛因二包（合計淨重六一九．七三公克、包裝重十四．七九公克、純度七四％、純質淨重四五八．六公克），海洛因二包（合計淨重五九六．０四公克、包裝重十四．一二公克、純度七四％、純質淨重四四一．０七公克），海洛因二包（合計淨重九二二．九七公克、包裝重二七．０七公克、純度七四％、純質淨重六八三公克），依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。另扣案之皮鞋一雙、休閒鞋二雙及裝置海洛因之包裝袋六個，係上訴人所有供犯運輸第一級毒品所用之物，依同條例第十九條第一項規定諭知沒收。並以公訴人另起訴上訴人受綽號「阿國」之不詳姓名成年男子之利用，充當俗稱「交通」之運毒角色，共謀自泰國運輸海洛因入境我國。上訴人遂於九十二年五月二十九日與有犯意聯絡之柯志憲，共同搭機前往泰國北方邊境旅遊期間，由上訴人提供一雙藏有二百多公克海洛因之鞋子，交與柯志憲換穿於腳上，於同年六月二日由柯志憲穿着該鞋子與上訴人自泰國曼谷搭乘ＢＲ－０六八號班機入境中正機場，共同將該海洛因運輸入境，事後由「阿國」給付上訴人及柯志憲各十萬元報酬，涉犯毒品危害防制條例第四條第一項運輸第一級毒品及懲治走私條例第二條第一項私運管制物品進口罪嫌部分，尚查無證據足以證明，因公訴人認此部分與前揭科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，故不另為無罪之諭知。復敍明第一審依連續運輸第一級毒品罪判處上訴人無期徒刑，褫奪公權終身，僅上訴人提起第二審上訴，原判決認前述被訴於九十二年六月二日涉犯運輸第一級毒品罪嫌部分，尚屬不能證明，未再論以連續犯，上訴人之犯罪情節已輕於第一審判決所認定之事實，但因第一審並未加重其刑，所處無期徒刑，已屬法定最低刑，且其又無其他法定減刑之事由，故仍處與第一審相同之無期徒刑，與刑事訴訟法第三百七十條前段不利益禁止規定尚無違背。經核於法尚無違誤。按證明同一事實內容之證據，如有二種以上，而其中一種之證據縱有違證據法則，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審此項違誤並不影響於判決，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，不得執為上訴第三審之理由。查共同被告林劍秋、蕭尉冠、柯志憲除於警詢及偵查中為不利於上訴人之陳述外，於第一審法院審理中已依人證之調查程序具結作證，並予上訴人詰問之機會，其證言自有證據能力，且彼等所為證言內容與原判決所引述彼三人於警詢及偵查中所為陳述之基本事實均屬相同，原判決併引彼三人於警詢及偵查中之陳述為論罪證據部分，縱有不當，但除去此部分之證據，原判決綜合彼三人於第一審之證言及卷內其他證據，仍可為同一事實之認定，則此項違誤顯然不影響於判決，自不得為上訴第三審之理由。又林劍秋等三人到泰國旅遊及住宿費用均由上訴人支付，已據彼三人於第一審證述明確，並有卷附上訴人負擔一切費用之易遊網傳真刷卡單、信用卡資料可證。雖原判決誤引上訴人所提出之台中西屯郵局存款單為佐證，但此顯然不影響於此部分事實之認定，亦不得為上訴第三審之理由。上訴意旨以原判決引用共同被告林劍秋等三人於警詢及偵查中之陳述為論罪資料，以及援引上述存款單證明上訴人支付彼三人到泰國旅遊費用，採證不當，指摘原判決違背法令，難認有理由。刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據。原判決以證人林育慧於偵查中具結證實林劍秋等三人到泰國，係由上訴人負責訂購機票等情，有訂票紀錄在卷可考。因認其證言並無顯不可信之情況，具有證據能力，已於理由內說明（原判決理由㈡，㈡），於法難認有違。又懲治走私條例第二條第四項規定：第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。而行政院公告之「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」甲項四為「毒品危害防制條例所列毒品及其製劑……。」並無數額之限制。原判決於理由內已說明海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款規定之第一級毒品，並屬行政院依懲治走私條例第二條第四項公告之「（懲治走私條例公告）管制物品項目及其數額」甲項第四款所列之管制進口物品，而未敍及其超出何公告管制進出口數額（原判決理由），自屬有據。上訴意旨徒憑己意，漫指原判決未說明林育慧之證言無顯有不可信之情況及所憑之依據，以及未說明海洛因業經行政院公告之依據及其數額又有如何超出公告管制進口數額之依據，有所不當云云，尚非有理由。毒品危害防制條例第十九條第一項規定：犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。所謂犯罪所得之財物，並不及於因犯罪所得之利益。所稱追徵其價額或以其財產抵償之，須於供犯罪所用或因犯罪所得之財物，全部或一部不能沒收時，始有其適用，如無全部或一部不能沒收之情形，自無併諭知追徵其價額或以其財產抵償之之必要。依原判決所認定之事實，上訴人提供林劍秋等人到泰國旅行及住宿費用，林劍秋等則自泰國為其運輸海洛因入境，事成後各給付十萬元報酬，但於入境時即被查獲等情。則共犯林劍秋等三人犯罪所取得者為免費赴泰國旅遊之利益，並非財物，自不得依上開規定於上訴人之從刑諭知追繳沒收。又上訴人供運輸海洛因所用之皮鞋一雙、休閒鞋二雙及包裝紙六個，均已扣案，並無全部或一部不能沒收之情形，原判決僅諭知上開扣案物品均沒收，而未併諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，自無不合。上訴意旨指摘原判決未將共犯林劍秋等犯罪所得財產利益於上訴人之從刑宣告追繳沒收，以及上開扣案供犯罪所用之物，未併諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，有適用法則不當之違背法令，尚有誤會。上訴人有關共犯林劍秋等三人於警詢及偵查中未供出認識上訴人及彼等運輸毒品細節陳述不一，彼等之證言不足採信之辯解，何以不足採信，原判決已於理由內詳加論述說明。其餘上訴意旨仍執陳詞，就原判決已有調查說明之事項，或原審證據取捨及判斷證據證明力之職權行使，漫指其違法，亦難認有理由。從而，本件上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

Ｍ