最高法院九十五年度台上字第一二二一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第一二二一號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

上訴人

弄17

上訴人

戊○○

共同選任辯護人

鍾永盛律師

共同選任辯護人

盧之耘律師

上訴人

丙○○

選任辯護人

吳信吉律師

上訴人

丁○○

上訴人

號16

上訴人

己○○

共同選任辯護人

王聰明律師

上訴人

庚○○

選任辯護人

鄭旭廷律師

巷7號

號4樓

　　　　　　　　鄭惠蓉律師

　　　　　　　　周憲文律師

上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年四月六日第二審判決（九十二年度上訴字第四二四三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十年度偵字第一一九

二、一八一一六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、庚○○、戊○○、己○○部分之判決，改判分別論處渠等共同意圖抬高及壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行及以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出各罪刑（甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○均為連續犯；丙○○、丁○○並均為累犯；戊○○、己○○均緩刑叁年），固非無見。

惟按依民國九十二年九月一日施行之刑事訴訟法第二百七十九條第一項之規定，行合議審判之案件，為準備審判起見，固得以庭員一人為受命法官，於審判期日前，使行準備程序，但以處理同法第二百七十三條第一項、第二百七十四條、第二百七十六條至第二百七十八條規定之事項為限。依該規定受命法官於準備程序中，原則上已不得主動蒐集證據及進行證據之實質調查，此觀上開法條之規定及其修正立法理由之說明甚明。是除法院預料證人不能於審判期日到場者外，不得於審判期日前訊問證人（同法第二百七十六條第一項）調查證據，以貫徹合議庭審判採直接、言詞及集中審理之精神。本件原審受命法官於九十三年四月二十一日及同年九月二十二日行準備程序時，訊問證人吳克昌，並未說明法院如何預料證人吳克昌不能於審判期日到場之理由（見各該日準備程序筆錄），揆之首開說明，其踐行之程序，顯非適法。

又違反證券交易法第一百五十五條第一項第一、三、四、五、六款之規定，應依同法第一百七十一條之規定處罰，關於上開同法第一百五十五條第一項各款之規定，即學理上所謂「反操縱條款」，旨在規範證券交易所上市之有價證券，在交易上之各種非法操縱行為。其立法目的在健全證券交易市場之機能、維持證券交易之秩序，並保護投資人。就其立法文義而言，證券交易法第一百五十五條第一項第一、三、四、五款之規定，係列示不同類型之非法操縱行為，而同條項第六款之規定，則為非法操縱行為之概括類型，但文義上仍應視為非法操縱行為之另一種類型，此應係證券交易市場之非法操縱行為，屬智慧型之經濟犯罪，其犯罪態樣複雜，立法上無法一一列舉所致。申言之，行為人之行為縱已該當該條項第一、三、四、五款中其中一或數款之非法操縱行為類型之構成要件，如另有該當同條項第六款之非法操縱行為類型之構成要件時，自非可置而不論，始符該法條為「反操縱條款」之立法目的。從而如行為人係基於包括之認識，單一之目的，就某一種集中交易市場之有價證券，或同時就多數集中市場交易之有價證券，接續有該當證券交易法第一百五十五條第一項各款所示之非法操縱該等相關有價證券之行為者，應僅成立一罪，不能以連續犯論。於此情形，應就所犯不同之非法操縱行為之類型中，擇一重論處。至行為人並非基於包括之認識，單一之目的，同時就多種集中交易市場之有價證券，而係基於概括犯意，先後就集中市場個別不同之一種或多種有價證券，分別有該當上開法條各款所示非法操縱行為者，如在刑事法之評價上，各自獨立性，就個別不同之有價證券之非法操縱行為，非不可以連續犯論擬。本件原判決論處上訴人等有共同意圖抬高及壓低集中交易市場中瑞利企業股份有限公司（下稱瑞利公同），或東南鹼業股份有限公司（下稱東南鹼公司）之股票之交易價格，自行及以他人名義，對該等股票連續以高價買入或以低價賣出部分之罪行（除庚○○外均為連續犯），固已說明其依憑之證據及理由，但原判決事實中尚認定上訴人等對瑞利公司或東南鹼公司之股票，有所謂相對成交之情形（見原判決第四至七頁，第八至一二頁），此部分事實，是否同時該當證券交易法第一百五十五條第三款之意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券交易價格，與他人通謀，以約定價格於已出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為之規定，或該當同法條第六款之情形，非無疑問，原判決置而未論，揆之上開說明，亦有未當。上訴人等指摘原判決關於上訴人等部分不當，尚非全無理由，應認關於上訴人等部分，有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

Ｅ