最高法院九十五年度台上字第二二七四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第二二七四號

上訴人

甲○○

上訴人

弄16

上訴人

乙○○

上訴人

145 （另案在台灣花蓮監獄花蓮分監執行）

上訴人

丙○○

上訴人

丁○○

上訴人

390

上訴人

號在

上訴人

戊○○

上訴人

街67

上訴人

街14

共同選任辯護人

簡燦賢律師

巷1號

在押

上列上訴人等因殺人案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十五年二月二十一日第二審判決（九十四年度矚上重訴字第二、三號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十四年度偵字第

四二七、五三一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○、丙○○、丁○○及戊○○共同犯有原判決事實欄二所示犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論甲○○、乙○○、丙○○、丁○○及戊○○以共同殺人罪；甲○○、乙○○各處無期徒刑，褫奪公權終身；丙○○處有期徒刑十五年，褫奪公權十年；丁○○處有期徒刑十三年六月，褫奪公權八年；戊○○累犯，處有期徒刑十五年，褫奪公權十年；固非無見。

惟查：㈠、民國九十二年二月六日修正公布之刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」依上開文義之形式解釋，乃被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其本質屬傳聞證據，依傳聞法則，原無證據能力，係因立法者以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之職權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外設定其具備非顯不可信之要件時，得為證據；又上開法條對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述所設非顯不可信之要件，應解為屬於證據能力之規定，而非陳述內容證明力之問題；至於被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述是否具備非顯不可信之要件而具有證據能力，法院應就該被告以外之人於審判中及在檢察官面前所為陳述之外部附隨之環境或條件，比較判斷之，然後於判決理由內明確記載其採用在檢察官面前所為陳述之心證理由，方為適法。查原判決採信告訴人吳金枝及證人張峻城於偵查中之指訴或證述，憑為論罪資料（見原判決正本第六頁第二七至二八行、第七頁第二二至二五行）；但吳金枝、張峻城均為被告以外之人，其等於偵查中向檢察官所為之陳述，何以具有證據能力，而得採為論罪資料，原判決並未說明其理由，洵有判決理由不備之違法。㈡、科刑判決所認定之事實，與所採之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決事實欄二認定：甲○○、乙○○、丙○○、丁○○及戊○○雖預見被害人宋品潔因車禍所致之傷勢若再加以毆打，可能會有死亡之結果，仍不違背其等本意，共同基於殺人之不確定故意而圍毆宋品潔，終因頭部外傷，導致硬膜下出血不治死亡等情；然造成宋品潔死亡之原因，經法務部法醫研究所鑑定結果，認定主要為頭部外傷，造成硬膜下出血所致，傷害本身並無器械傷亦無頭骨骨折，應為力量較小之傷害，出血為單側，以拳打腳踢造成可能性最大；被害人胸部之傷害依位置分佈，可能為車禍時方向盤撞擊所造成；右膝之擦傷亦為車禍所造成，但此二者均非致命傷，有該所民國九十四年四月十九日法醫理字第○九四○○○一○九九號函檢附九四醫鑑字第○二四八號鑑定書一份在卷（見相驗卷第一七四至一七九頁）足據。若法務部法醫研究所之鑑定無誤，似認宋品潔之死亡與車禍致傷無絲毫關係，則原判決關於甲○○、乙○○、丙○○、丁○○及戊○○殺人犯意之認定，難謂無證據上理由矛盾之違背法令。

㈢、有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定；故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。查乙○○、丙○○、丁○○及戊○○或於原審或在第一審審理中，均供稱其等自花蓮門諾醫院強載宋品潔至花蓮市立殯儀館，乃乙○○之意，與甲○○無關等語（見原審九十四年度矚上重訴字第二號卷第二五四頁、一審九十四年度矚重訴字第一號卷第二宗第十六、五○、五一、六四頁）；其等上開有利於甲○○之證言，何以不足採取，原判決並未說明其理由，自屬理由不備。㈣、死刑、無期徒刑均不得加重，為刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項所明定。原判決以戊○○前受有期徒刑之執行完畢，五年內再犯本件之罪，應依刑法第四十七條規定論以累犯並加重其刑。但戊○○所犯係刑法第二百七十一條第一項之殺人罪，其法定本刑為死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑，其中死刑、無期徒刑部分，依上開說明，即不得加重，原判決併予加重其刑，其法則之適用於法殊有未合。

以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又原判決其他部分（包括不另諭知無罪部分），基於審判不可分原則，應併予發回，爰附為敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

Ｑ