最高法院九十五年度台上字第三二三一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第三二三一號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年十月八日第二審判決（九十二年度上訴字第一五○○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第二六九七六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原審於審判期日未踐行罪名變更時告知被告之程序，即將起訴書及第一審判決所認定上訴人所犯寄藏槍、彈之罪，變更為持有槍、彈之罪，未適用刑事訴訟法第九十五條第一款規定，告知上訴人該變更之罪名，使上訴人無法針對持有之情形加以辯明，影響上訴人之防禦權，有判決不適用法則之違法。㈡、彈匣為槍枝零件，並非槍枝，對彈匣宣告沒收，應詳述沒收理由，原判決於未交代彈匣沒收理由之情形下，遽就彈匣宣告沒收，有判決不載理由之違法。扣案之改造手槍及彈匣並非上訴人所有，而係綽號「阿川」之不詳男子所有，其是否屬違禁物，應以「阿川」有無違禁情形為斷，而非以上訴人之保管關係為據，原判決未就「阿川」持有該改造手槍之法律關係加以論斷，即以該改造手槍為違禁物宣告沒收，同有違誤。㈢、原判決認定上訴人持有槍、彈，乃「阿川」索取跑路費後，自行將該槍、彈交付上訴人作為以後還錢之擔保，既係「阿川」自行交付，究竟上訴人主觀犯意如何？原判決仍未論及，前揭認定，純就「阿川」之主觀意思而論，尚不得作為上訴人並無為「阿川」保管及藏匿槍、彈之主觀犯意之理由。且上訴人持有槍、彈之目的在擔保「阿川」清償債款時之返還，顯見上訴人自始至終即欲將該槍、彈還給「阿川」，上訴人之行為自屬「寄藏」而非「持有」，原判決有不載理由及理由矛盾之違法云云。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人有共同偽造公印文，及未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍等犯行，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。上訴意旨對原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料，為具體之指摘。且查：刑事訴訟法第九十五條第一款規定訊問被告，經告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名後，認為罪名應變更者，應再告知。此規定固為被告在刑事訴訟程序上受告知之權利，旨在使被告能充分行使防禦權。然被告如已知所防禦或已提出防禦或事實審法院於審判過程中已就被告所犯罪名、應變更罪名之構成要件為實質之調查者，縱疏未告知罪名，對被告防禦權之行使既無所妨礙，其訴訟程序雖有瑕疵，但顯然於判決無影響者，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為提起第三審上訴之適法理由。本件檢察官就上訴人違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，係以上訴人涉犯未經許可寄藏改造手槍罪嫌提起公訴，原審審理結果，雖認上訴人係犯未經許可持有改造槍枝及子彈罪名，惟寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之人，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。則原審雖僅告知上訴人被訴寄藏改造槍枝、子彈罪名，因該罪名已包括改造槍、彈之持有行為，且上訴人在原審中亦已迭就其持有上開改造槍、彈之原因事實多所辯解與主張，顯然就其持有上開槍、彈之行為，得以充分加以防禦，尚無虞軼出上訴人防禦權之範圍，縱原審未告知應變更之罪名，既於上訴人之防禦權無妨礙，於判決即顯然不生影響，依首揭說明，自不得執為適法之第三審上訴理由。又原判決主文、事實及理由欄均係記載扣案之改造槍枝「含彈匣壹個」

，所謂「含」者，自屬包括涵蓋之意，亦即認定該彈匣係與槍枝組合而為其構成之部分，並非獨立於槍枝外之另行備用零件，況其諭知沒收者係含彈匣之改造手槍，並非單獨就彈匣部分為沒收之宣告，且事實中已認定上訴人明知前揭改造槍、彈為違禁物，理由中復說明扣案改造槍、彈，「分別係槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一、二款之槍砲、彈藥，均屬違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第三十八條第一項第一款規定併予宣告沒收」，則其將含彈匣之改造槍枝及改造子彈（不含鑑驗時試射而滅失部分）依違禁物宣告沒收，即無判決不載理由之違法。再者，上訴人既自承「阿川」交付前揭改造之槍、彈，係作為借款擔保之用，則原審據以認定上訴人乃為確保其借款債權得受清償而占有上開槍、彈，主觀上並無為「阿川」保管、隱匿該槍、彈之意思，自係為自己持有而非受寄代藏上開槍、彈，核屬事實審法院採證認事職權之適法行使，難謂有違證據法則，且既已於判決內詳加說明論述（見原判決第八頁第五至十七行），亦無判決不載理由或理由矛盾之可言。上訴意旨就其違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，非依卷內資料執為指摘，徒以自己主觀之說詞，就原判決已說明之事項，漫為事實之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。上訴意旨就原判決撤銷第一審偽造公印文部分之判決，改判依牽連犯從一重論處上訴人共同偽造公印文罪刑部分，究有如何違背法令之情形，未置一詞，此部分上訴違背法律上之程式，亦應駁回。原判決認其牽連犯變造特種文書罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之罪名，牽連之偽造公印文重罪部分，上訴人之上訴既不合法，無從為實體上審理，變造特種文書輕罪部分，自亦無從適用審判不可分原則，併同為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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