最高法院九十五年度台上字第三二九九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第三二九九號

上訴人

丁○○

選任辯護人

王炳輝律師

選任辯護人

林松虎律師

上訴人

乙○○

　　　　　　　　　　　　號2樓

　　　　　　　　　　　　巷16

　　　　　　　　甲○○

　　　　　　　　　　　　巷8號

　　　　　　　　丙○○

　　　　　　　　　　　　之18

上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年六月八日第二審判決（九十三年度金上訴字第一八四０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十二年度偵字第一三四五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審科刑之判決，改判仍論處上訴人丁○○、乙○○、甲○○、丙○○共同以意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業罪刑（丁○○、乙○○均累犯，各處有期徒刑一年十月，甲○○、丙○○各處有期徒刑一年四月，緩刑四年）；固非無見。

惟查：一、原判決事實認定上訴人乙○○、甲○○、丙○○分別為長紘生化科技開發有限公司（下稱長紘公司）總經理、副總經理、協理。上訴人丁○○為凌天航空股份有限公司（下稱凌天航空公司）的實際負責人兼總經理，陳慧麗、陳美雲（以上二人未據起訴）分別為財務管理及股東。丁○○為籌措凌天航空公司財源，與陳慧麗、陳美雲、乙○○共同基於未經主管機關即財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證期會）核准或向證期會申報生效，而為有價證券之募集，並於有價證券之募集，為虛偽、詐欺之行為及以意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業之犯意聯絡，由丁○○以凌天航空公司名義聘請長紘公司為企業管理總顧問，長紘公司則以「航空公司」、「凌天航空公司」名義對外刊登徵才的分類廣告，再由乙○○、甲○○、丙○○負責對應徵人員作面試或職前訓練的工作，職前訓練期間，以原判決附表壹所示之物品，向新進人員簡介凌天航空公司與介紹股票交易的相關事項，並大肆鼓吹凌天航空公司的經營前景看好，並保證凌天航空公司將於民國九十二年七月上櫃輔導期滿，九十三年間掛牌上櫃等語，致吳韋慶、吳俊男、林慧雯、吳勝治等新進人員陷於錯誤自行認購或對外募集凌天航空公司未發行之增資特別股股票等情（原判決正本第三頁至第五頁）；如果無訛，原判決於事實欄並未認定吳韋慶等新進人員對外募集之客戶，亦係陷於錯誤而認購股票，但於理由欄則說明：上訴人等「以凌天航空公司名義刊登徵才的分類廣告，廣泛徵試新進人員從事凌天航空公司未經證期會核准或向證期會申報生效前之增資特別股的募集行為，並利用嚴密的公司組織架構及課程訓練，傳佈虛偽不實的交易訊息，致吳韋慶等新進人員及『渠等招募的客戶』陷於錯誤判斷，而以高價購買凌天航空公司未發行之增資特別股」（原判決書第三十八頁），其事實之記載與理由論述不一，自有判決理由矛盾之違法。二、審判長預料證人、鑑定人或共同被告於被告前不能自由陳述者，經聽取檢察官及辯護人之意見後，得於其陳述時，命被告退庭。但陳述完畢後，應再命被告入庭，告以陳述之要旨，並予詰問或對質之機會；刑事訴訟法第一百六十九條定有明文。本件第一審法院於九十二年十一月二十六日審判期日訊問證人廖倫浩、王天佑、馮文龍等三人，係以「隔離訊問」方式，經檢察官、上訴人等人之辯護人為詢問、反詰問後，僅命上訴人等入庭，告以陳述之要旨，並未依刑事訴訟法第一百六十九條規定，予上訴人等詰問或對質之機會（第一審卷㈡第一四五頁至二○六頁），而原審於審判期日亦僅提示上開三位證人於第一審訊問之筆錄（上訴卷㈡第二一二至第二一五頁），亦未予上訴人等詰問或對質之機會，即於判決內採上開三位證人於第一審之證述為不利上訴人等之認定（原判決第二十三頁至第二十四頁），其所踐行之訴訟程序及此部分之採證，自難謂為適法。三、原判決於理由欄說明：「就吳俊男部分，其於原審（指第一審）審理時，經傳喚未到，斟酌其與被告等人並無夙怨，考其於調查站之筆錄內容，與被告乙○○等人及上開證人之證述內容大致相當，具有可信之特別情況，依同法第一百五十九條之三第一項第二款規定，亦有證據能力，併予敘明。」（原判決第二十五頁），但刑事訴訟法第一百五十九條之三第一項第二款係關於身心障礙致喪失記憶或無法陳述者，於審判外所為陳述之規定，惟卷內似無相關資料足證吳俊男有此情狀，原判決此部分之論述，似與卷內資料不符，非無可議。四、證券交易法第一百七十九條規定：「法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人」，既規定係處罰「為行為」之負責人，自非代罰之性質。

原判決事實認定丁○○為籌措凌天航空公司財源，以凌天航空公司名義聘請長紘公司為企業管理總顧問，長紘公司則以「航空公司」、「凌天航空公司」名義對外刊登徵才的分類廣告，再由乙○○、甲○○、丙○○負責對應徵人員作面試或職前訓練的工作，向新進人員鼓吹凌天航空公司的經營前景看好，並保證凌天航空公司即將於上櫃輔導期滿掛牌上櫃，致新進人員陷於錯誤自行認購，或對外募集凌天航空公司未發行之增資股票等情；於理由則說明：上訴人等係「偽以招募凌天航空公司員工為幌子，實際係招募人員以直銷方式販售凌天航空公司股票為目的」；似認上訴人等係以凌天航空公司名義對外募集未發行之增資股票；如果無訛，則丁○○為凌天航空公司之總經理，為公司法上規定之公司負責人，且係以凌天航空公司名義為之，而乙○○、甲○○、丙○○與丁○○共犯，上訴人等違反九十三年四月二十八日修正前之證券交易法第二十條第一項、第二十二條第一項，應依同法第一百七十一條第一款、第一百七十五條處斷，原判決未適用證券交易法第一百七十九條論處，自有適用法則不當之違法。綜上，應認原判決有撤銷發回之原因。原判決其他有裁判上一罪關係部分，基於審判不可分原則，應一併發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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