最高法院九十五年度台上字第四六七號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十五年度台上字第四六七號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

　　　　　　　　　　　　3段9

上列上訴人等因被告偽造文書案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年十一月二日第二審判決（九十四年度上訴字第七七三號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十五年度偵字第二二五六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人即被告甲○○明知其經濟狀況不佳，已無償債能力，猶意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，先於民國八十五年間，借用其友人蔡奇憲之名義為會首，招集民間互助會，並冒用劉俊明及黃金茂之名義為會員，同時邀集不知情之溫雅玲、李美亞、羅山正、張勝華等人入會，溫雅玲不疑有他，遂以「溫雅玲」、「黃素珍」、「蔡裕仁」等名義參加，該會會期自八十五年一月三十日起，迄八十六年四月三十日止，含會首共十六會，每會新台幣（下同）一萬元，於每月三十日晚間八時許，在雲林縣北港鎮○○路七號被告經營之南陽便利商店進行開標。首標不開標，逕由會首被告得標（即首標制暨採以每月之標金為利息由每月繳交之會款內扣除之內標制），溫雅玲不知有詐，而交付該當次之會款，共三萬元之支票。被告旋承上開詐欺暨偽造私文書進而行使之概括犯意，先後於同年二月二十九日及同年三月三十日晚間，在上開南陽便利商店開標時，分別偽造黃金茂及劉俊明署名及標息一千三百五十元及一千五百五十元之標單，先後持以競標而行使，冒標得各該互助會，進而向溫雅玲收取會款，使溫雅玲陷於錯誤而先後交付三會之會款，分別為二萬五千九百五十元及二萬五千三百五十元，均足以生損害於溫雅玲、黃金茂及其他會員。又被告承上開詐欺之概括犯意，自同年二月七日起至同年五月間止，先後持其向友人黃錦昌及蔡奇憲借得或來路不明之如原判決附表所示支票，多次向溫雅玲佯稱：其替支票發票人代為借錢週轉，可預扣每一萬元一個月利息二百五十元云云，而先後向溫雅玲詐騙現金共計六十萬四千三百零五元。又被告承上開詐欺之概括犯意於同年五月二日，隱瞞其已無資力之事實，向溫雅玲佯稱，其子黃國泰需款補習、旅行等語，向溫雅玲借款十萬元，屆期要求延至同年六月十日再行償還，溫雅玲即予應允。被告又於同年五月十日及同年月十二日，分別再向溫雅玲借款七萬二千元及十萬元，並稱將於同年六月十日還款，詎被告旋於同年六月十三日私下連夜搬家，並將南陽便利商店頂讓給黃錦昌經營，溫雅玲遍尋不著，乃將上開支票全部提示，均遭退票，該互助會亦被迫停會，溫雅玲始悉被騙，始提出告訴等情。

因而維持第一審論處被告連續行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑之判決，並駁回被告在第二審之上訴。固非無見。

惟查：（一）有罪之判決書事實欄為適用法令之依據，應將法院依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方為合法。倘事實記載與理由說明不相一致，即屬理由矛盾，自足構成撤銷之原因。本件原判決事實欄記載：「被告……先後偽造黃金茂、劉俊明之署名及標息……之標單，持以競標而行使，並冒標得各該互助會，進而向溫雅玲收取會款，使溫雅玲陷於錯誤而交付三會之會款……」，並未敘及被告有以黃金茂、劉俊明名義向「其他會員」收取會款（見原判決第二頁）。然理由中卻稱：「被告偽造黃金茂、劉俊明人頭之署押於標單上，持以標會得標，致生損害於被冒標之人及其他會員等人，並以其冒用之黃金茂、劉俊明名義向告訴人等『其他會員』，詐得會款」云云（見原判決第十一頁），認被告同時向其他會員詐取會款。其事實之記載與理由之說明不相一致，已有判決理由矛盾之違誤。且原判決理由既認被告係以黃金茂、劉俊明名義向「其他會員」收取會款。而依互助會單所載，會員除會首及其冒標之會員並溫雅玲之三會外尚有其他活會會員，則各該活會會員於被告冒標之第二、三會，被詐取之會款各有若干？原判決事實未記載，理由亦未說明；另原判決既認告訴人溫雅玲所交付之首會會款屬於被告詐欺所得之一部分（見原判決第一頁），則其他會員，於該第一會所繳之首會會款，是否亦屬被告詐欺所得？原判決亦未詳予論述，同有判決理由不備之違誤。（二）刑法第五十五條之想像競合犯，係以一犯罪意思決定，實施一個行為，發生侵害數個法益之結果，符合數個犯罪構成要件，成立數個罪名之謂。被告每次冒名標會而收取會款，係以一行為同時使各活會會員陷於錯誤，而詐收各活會會員之會款，即一行為同時侵害數法益，應有刑法第五十五條想像競合犯之適用，原判決漏未適用，亦有判決不適用法則之違法。（三）當事人聲請調查之證據，如法院未予調查，又未認其無調查之必要以裁定駁回之，或雖經調查，其所得如何不足採取，亦未於判決理由內予以說明，其踐行之訴訟程序，即難謂非違法。卷查被告雖坦承曾以黃金茂之名義參與上開互助會，並以其名義標得會款，惟一再辯稱曾得其同意，並於原審審理中，請求傳喚證人黃金茂，以查明被告究竟有無前述冒標之不法行為（見原審卷第八十八頁）。原審就上開聲請調查之事項，未予理會，復未說明何以不予調查之理由，自難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查及理由不備之違法。（四）按審判期日審判長於調查證據完畢後，應分別依序命檢察官、被告、辯護人就事實及法律辯論之，刑事訴訟法第二百八十九條第一項定有明文。

又審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，同法第四十七條亦已明定。查被告於原審審理中曾委任謝國允律師為辯護人，有委任狀附卷為憑，而原審於九十四年十月十九日審判筆錄雖記載：「審判長請選任辯護人為被告辯護。選任辯護人律師為被告辯護，意旨詳如辯護狀所載。」（見原審卷第九六頁），但核閱原審卷宗，該律師並未提出任何辯護書狀或上訴理由書狀，顯與辯護人未經到庭辯護而逕行審判無異，揆之首開說明，原審所踐行之訴訟程序於法尚有未合，且影響於判決，自屬判決違背法令。（五）未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第一百五十五條第二項定有明文。又依同法第一百六十四條之規定，審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認。證物如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨；此為事實審法院於審判期日就文書證據所憑踐行之調查方法及程序，旨在使被告澈底了解該等文書記載之內容及意涵，而為充分之辯論，以使法院形成正確之心證。故法院就文書證據，如未確實依照上開法定調查方法，於審判期日踐行調查程序，而遽採為判決之基礎，即難謂其判決於上開證據法則無所違背。查卷附告訴人於偵查中提出之互助會得標紀錄（見九十四年度偵緝字第八號卷第五四頁），原審於審判期日踐行調查證據程序時，並未提示予被告，令其辨認，有審判筆錄之記載可稽。難認上開證據已經合法之調查，乃逕採為認定被告犯行之論罪依據，難謂其判決已符上開證據法則。（六）冒用他人名義在標單上書寫姓名及一定之金額，依民間互助會習慣，除表示投標會員之人格主體外，並表示該會員願以標單內所載之金額為標息，而參與競標之用意，非僅單純為投標會員之識別。故冒名於標單上偽造他人姓名，乃表示投標會員之簽名意思，屬偽造之署押，依刑法第二百十九條規定，應為沒收之諭知，屬義務沒收，如不能證明其已不存在，即應予以沒收，法院並無裁量之餘地。原判決認定被告招募之民間互助會，係由會員在標單上書寫標息及姓名，以出價最高者為得標；並認被告連續冒用黃金茂、劉俊明之名義偽造標單，持以競標等情。如果無訛，則其偽造之署押，自應依刑法第二百十九條規定予以沒收。乃原判決僅以被告所偽造之標單並未扣案，且距今時日已久，未免日後執行困難，即不為沒收之諭知（見原判決第十二頁），亦有判決理由不備之疏誤。檢察官及被告分別執以指摘原判決違背法令，非無理由，應認有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

Ｙ