最高法院九十五年度台上字第五一四八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第五一四八號

上訴人

甲○○

選任辯護人

文 聞律師

　　　　　　周奇杉律師

　　　　　　徐文宗律師

上列上訴人因偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年十二月二日第二審判決（九十二年度上訴字第三三六七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十年度偵緝字第八八三號，九十年度偵字第一三三七一、一八六八二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即行使偽造私文書）部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○行使偽造私文書部分二罪之科刑判決，各依牽連犯之法律關係，改判仍論處上訴人以共同行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑；及共同行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人罪刑（數罪併罰），固非無見。

惟查：（一）被告有與證人對質或詰問證人之權利；對質詰問權為憲法所保障之基本人權及基本訴訟權之一（司法院釋字第三八

四、五八二號解釋）。被告之對質詰問權，乃其重要之訴訟防禦權利，藉由對質詰問程序，法院得以觀察其問答之內容與互動，親身感受而獲得心證，有助於真實之發見。是證人於審判中作證，除非當事人捨棄，否則非經當事人對質詰問，其證詞不得作為判斷之依據。本諸發見真實及維護被告利益下，法院自亦不得拒絕被告對質詰問之請求。若法院認待證事實已臻明確而無對質之必要，或有刑事訴訟法第一百九十六條所定「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚」之情形，亦須於判決理由內予以說明，否則即有理由不備之違法。本件上訴人於原審狀請傳訊證人（即被害人）乙○○到庭作證，原審於民國九十二年十月十三日準備程序期日訊問乙○○：「被告（即上訴人）請求當庭與妳對質，有何意見？」據答稱：「沒有意見，我願意，我希望下次開庭時間能訂在十點左右」。原審審判長指定審判期日九十二年十一月十一日（上午十時），亦票傳證人乙○○到庭，足見原審認有於審判期日使上訴人與證人乙○○對質或詰問證人之必要。然證人乙○○經合法傳喚未到庭，原審未遑再次傳喚或予以拘提到案，即逕予審結 (見原審卷第三七頁反面、四一、五○、五七至六六頁），不啻剝奪上訴人與證人對質詰問之權利，並妨害發見真實，難謂已盡調查之職責，且復未說明無對質詰問必要之理由，併有理由欠備之違法情形。（二）刑事訴訟法第二百十二條規定「法院或檢察官因調查證據及犯罪情形，得實施勘驗」。審判中之勘驗，係由法院、審判長、受命法官憑其感官知覺之運用，觀察現時存在之物體狀態、或場所之一切情狀，就其接觸觀察所得，而依其心意，藉以發見證據，而為判斷犯罪情形之調查證據方法。為使法院所踐行之訴訟程序，保持公正、純潔，並杜勘驗過程之爭議，擔保勘驗結果之客觀、確實，就勘驗之日、時及處所，除有急迫情形外，應通知依法得在場之當事人及審判中之辯護人，同法第二百十九條準用第一百五十條第三項，亦有明文規定。

此與第一百六十八條之一所定於法院訊問證人、鑑定人時，應賦予當事人、辯護人等在場之機會，均屬學理上所稱之「在場權」

，屬被告在訴訟法上之基本權利之一，兼及其對辯護人之依賴權同受保護。此項規定，為事實審法院實施勘驗所應踐行之方法及程序，以方便當事人及辯護人出席在場，使其等對上開證據方法之展示、取得，得以知悉、見證、及為必要之陳述、辯明，俾使勘驗結果所可能受主觀判斷之影響，減至最低，用昭公信，並使當事人、辯護人於審判程序能適切行使其攻擊、防禦權。故事實審法院行勘驗時，倘無法定例外情形，而未依法通知當事人及辯護人，使其有到場之機會，所踐行之訴訟程序自有瑕疵，應認屬因違背法定程序取得之證據。卷查上訴人具狀聲請原審勘驗扣案之普通護照入出境許可申請書，或將之送請鑑定（見原審卷第三九頁反面）。原審捨筆跡鑑定一途，自行於九十二年十月十五日調取上開扣押物進行勘驗時，並未依法通知檢察官、上訴人及其選任之辯護人，使其等有在場之機會，有該勘驗筆錄可稽（見原審卷第四四、四五頁），且未說明有何急迫情形而無法通知之理由，無異剝奪其等之在場權，致上訴人於審判期日仍多所爭執其結果，所踐行之訴訟程序已難認為適法，復又採取其勘驗結果，資為認定上訴人有原判決事實欄二所載犯罪事實之不利證據之一（見原判決第十一頁第一至四行），其採證亦不無違背證據法則之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於行使偽造私文書二罪部分，有撤銷發回更審之原因。至原判決理由五，其中與行使偽造私文書罪有裁判上一罪關係之部分，基於審判不可分原則，應一併發回，附此敘明。

貳、上訴駁回（即偽造特種文書）部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人因偽造文書案件，原審關於事實欄第三項偽造特種文書部分，係依刑法第二百十二條之規定論處罪刑（與前述行使偽造私文書部分，犯意各別，分論併罰），核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，其此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

v