最高法院九十五年度台上字第五八三三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第五八三三號

上訴人

甲○○

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上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年八月十七日第二審更審判決（九十五年度重上更

㈧字第一０八號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十三年度偵字第四九０三、八三八三、一０三二一、一０三四七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○前曾犯盜匪、偽造有價證券等罪，經法院分別判處有期徒刑八年及三年，經減刑為五年四月及一年六月，應執行有期徒刑六年六月，於民國七十九年五月十七日假釋出獄，並於八十二年五月二十三日因假釋期滿而以執行完畢論。仍不知悔改，而為下列之犯行：㈠、上訴人與萬鳳玲、黃清勇、黃明福（以上三人業經判處無期徒刑，褫奪公權終身確定）及真實姓名不詳綽號「阿明」、泰籍綽號「華哥」（英文名：THANEGSAE-LIEO）之成年男子等人，均明知海洛因係我國管制進出口物品，且為其行為時肅清煙毒條例第二條所列之毒品。於八十二年十月間，「華哥」來台灣，循線與上訴人商洽提供毒品海洛因走私來台販賣事宜。上訴人為貪圖暴利，基於販賣毒品、運輸毒品之概括犯意及私運管制物品進口之犯意（原判決誤載為「基於販賣毒品、運輸毒品及私運管制物品之犯意」，應予更正），於八十三年二月十一日依約前往泰國與「華哥」接洽預購海洛因磚一百件（即二百塊，每塊淨重約三五０點六一公克），每件約折合新台幣（下同）十一萬元，並另代「華哥」在台販售三十件（即六十塊），價格數量談妥後，上訴人即於同年二月二十日返國，並以電話與萬鳳玲洽詢合資事宜，萬鳳玲遂基於運輸毒品及私運管制物品之共同犯意聯絡，同意出資二百萬元以共同運輸毒品海洛因來台。上訴人並與其有共同運輸毒品及私運管制物品犯意聯絡之黃清勇議定，共同自泰國運輸毒品海洛因來台，且交由黃清勇負責海洛因走私運輸工作。嗣黃清勇利用其住居屏東縣琉球鄉地緣關係，於八十三年三月中旬覓得同鄉軍騰發號漁船船長黃明福，旋於八十三年三月底由上訴人、黃清勇駕車南下高雄，在高雄市大統百貨公司旁路邊上訴人所駕駛之車內，由上訴人與黃明福談妥走私運輸海洛因計一百三十件（即包括上開自購一百件及代「華哥」在台販售之三十件），每件十萬元，共計一千三百萬元之運費，運費俟海洛因走私進口售出得款後再行給付。黃明福亦明知海洛因係毒品及管制進出口物品，竟為貪圖非法暴利，亦基於共同運輸毒品及私運管制物品之犯意，告知上訴人、黃清勇於八十三年四月二十三日左右利用夜間，在東經一一二度、北緯十二度附近公海交貨，並以閃燈三下為信號。黃清勇即依上訴人指示於八十三年四月一日搭機前往泰國與「華哥」面洽在公海接駁海洛因之時間、地點、密語、信號等細節，議定後，旋於同年四月十七日搭機返國。另綽號「阿明」者亦基於共同之犯意聯絡，依上訴人之指示，於同年四月十五日飛往泰國協助黃清勇洽商事宜，詎為「華哥」留置泰國充當人質，須嗣全部交易完成，寄賣六十塊海洛因售罄，價金匯至泰國，始能釋放返國。其間上訴人在台負責籌備資金，除由萬鳳玲出資二百萬元款項外，餘則由上訴人籌資一千餘萬元，而於八十三年四月間某日在台北市○○路高峰百貨附近，交付「華哥」集團所指派綽號「阿平」之不詳姓名成年男子。黃明福則駕駛其所有之「軍騰發號」漁船隨同不知情之船員李進正、李文發、陳輝發亦於八十三年四月七日申請出海作業，並依約前往接貨。詎泰國「華哥」方面因船隻在海上拋錨，無法如期交貨，緊急聯絡上訴人，經由黃清勇與黃明福取得連繫後，由黃明福於原約定地點等候，延至八十三年四月二十六日左右深夜在同上約定地點，黃明福趁李進正、李文發、陳輝發等船員入睡之際，自行從某不詳外國漁船內，由「華哥」所指派之不詳姓名成年男子手中接得海洛因六大袋。「軍騰發號」

漁船隨即於八十三年五月十日十六時三十分，將六大袋海洛因（合計一百三十件即二百六十塊），自屏東縣東港漁港走私入境。

黃明福並利用該漁船在東港造船廠上架檢修之機會，將藏匿之海洛因六大袋運回屏東縣東港鎮○○街八十五巷二十六號不知情之林江山住處藏放，並以黃清勇000000000呼叫器聯絡已南下高雄住宿花上花汽車旅館之黃清勇前來取貨。嗣八十三年五月十三日中午時許，黃清勇駕駛承租之自小客車，在上揭林江山住處接得六大袋海洛因，隨即於同日晚間十八時許運輸至台北市○○區○○街六十三巷四弄九號不知情之徐振原（業經檢察官不起訴處分）住處交付上訴人。上訴人為恐藏放毒品地點曝光，於黃清勇離去後，即將六大袋海洛因另運往八十三年五月中旬以徐振原名義承租之台北市○○區○○街七十四之四號一樓，並藏匿於該套房床墊底下外，旋於同日晚間騎乘機車將其中之十八塊海洛因磚，運送至萬鳳玲位在台北市○○街一一五號一樓之店內，交付萬鳳玲。事成黃清勇於八十三年五月十七日以黃明福需款為由，向上訴人取得五十萬元，惟並未轉交黃明福，而自行花用其中十一萬一千八百元（至所餘三十八萬八千二百元嗣經扣案），而黃明福則尚未獲得任何不法利益。㈡、上訴人與錢元明（業經判處有期徒刑十五年，褫奪公權十年確定）、曾小龍（業經判處有期徒刑十四年，褫奪公權十四年確定）基於意圖共同營利販賣及運輸海洛因毒品之概括犯意聯絡，自八十三年四月間起，連續由上訴人自不詳處所販入海洛因後，在台北市某處交由錢元明、曾小龍，而推由錢元明、曾小龍將毒品運送至宜蘭販賣予「慶文」、「阿洲」等不詳姓名之人，每次之價格不詳，錢元明並代收貨款繳交予上訴人或暫寄放於並無共同犯意聯絡及行為分擔之郭瑜雯（另經檢察官不起訴處分）之帳戶內。上訴人則每次給予其三人一、二萬元不等及可無償施用之報酬。㈢、又上訴人於八十三年五月十三日取得前開六大袋二百六十塊海洛因後，即承續前揭意圖營利之概括犯意，並與「華哥」基於共同意圖營利販賣毒品海洛因之犯意聯絡，由上訴人在台販賣該批海洛因（即上訴人除販賣所自行販入之部分外，並代販售「華哥」所委賣之六十塊海洛因磚。而上訴人共同販入犯行，如前揭事實欄所述，此段僅係販出部分），先於⑴八十三年五月十四或十五日中午左右，在台北市○○路一一二號之五，二樓販賣錢元明一小塊海洛因磚（未言明價款），錢元明表示無力付款，惟仍先取得該海洛因，迄未付款。

⑵又於八十三年五月十四日及五月十九日上午以每塊四十二萬五千元之價格，在台北市○○路高峰百貨旁巷內，出售給綽號「阿福」之不詳姓名者共二塊海洛因磚，先收款三十九萬元。⑶同年月十四日上午十時許，在台北市○○街九十九巷三十二號二樓，以同一價格出售給基於意圖販賣營利而販入之李宏坤（業經判處有期徒刑十二年確定）二塊海洛因磚，收得款項四十三萬元。⑷復於同日中午許，在台北市○○○路二０三巷二十三號二樓，以同一價格出售給意圖販賣營利而販入之郭典銘（經判處有期徒刑十五年確定）六塊海洛因磚，收得款項七十萬元。㈣、嗣經台灣士林地方法院檢察署肅毒小組指揮刑事警察局經長期嚴密偵監，而於八十三年五月十九日晚上，於附表編號一、五、六、十、十二所示時地展開同步搜索，當場分別查扣如附表編號一、二、三、四、五、六、七、十、十二所示之物品而偵破；續於附表編號八所示時地，再行搜扣如附表編號八、九所示之物。惟因黃明福所駕駛之「軍騰發號」漁船於案發後旋即出海作業，嗣經同前肅毒執行小組繼續指揮屏東縣警察局、內政部警政署保安警察第七總隊、空中警察隊、台北市政府警察局中正第一分局、海岸巡防司令部成立「靖屏專案」追緝小組，終於八十三年十一月七日十七時許，在屏東縣琉球鄉外海十海浬海上為聯合追緝小組查獲黃明福，並扣得其所有之「軍騰發號」漁船一艘（如附表編號十一所載）等情。係以上開上訴人如何與綽號「華哥」之泰國籍男子接洽走私、運輸毒品海洛因來台販賣營利，上訴人如何洽商萬鳳玲共同出資向「華哥」買海洛因，上訴人如何經由黃清勇之介紹徵得黃明福之同意後，由黃明福駕駛漁船至公海上接駁載運海洛因走私進口，再交由黃清勇載至台北市交付上訴人等情，業據上訴人供認無訛，並經黃清勇及黃明福分別於警詢及第一審偵、審中供承不諱，且互核相符。上訴人取得黃清勇交付之二百六十塊海洛因磚後，即將其中十八塊交予萬鳳玲等事實，已據上訴人及萬鳳玲於警詢及偵、審中坦承一致，且有萬鳳玲持有之海洛因磚十七塊及一小包查扣可稽。萬鳳玲雖否認出資購買海洛因，辯稱：伊係借二百萬元予上訴人，上訴人交十八塊海洛因予伊是供擔保云云。但上訴人於警詢及偵查中已明確供證萬鳳玲係出資二百萬元購買海洛因等語，且依雙方之電話通聯監聽錄音，萬鳳玲亦於電話中供認出資二百萬元合資買海洛因等語。又上訴人以每塊四十二萬五千元出售海洛因，如係借款，僅須五、六塊海洛因即足供擔保，何須交付多達十八塊之海洛因。況如係供擔保，萬鳳玲又為何可處分其中一塊？足見萬鳳玲係出資二百萬元買毒品。

查扣之毒品，經法務部調查局鑑定結果，均為海洛因，其淨重如附表編號一、六、八所示，有該局函附卷可憑。此外，復有查扣之黃明福所有用以運輸、走私毒品之軍騰發號漁船及機漁船（含船員）進出港檢查表可資佐證，綜上，上訴人共同運輸、走私二百六十塊海洛因之犯行，事證明確。上訴人取得二百六十塊海洛因後，在台販賣予錢元明、李宏坤、郭典銘及綽號「阿福」之男子等情，業據上訴人於警詢、偵查、原審法院更㈥審及原審審理時自白屬實，且有記載販賣毒品資料之帳單扣案足稽，錢元明於第一審偵、審中亦供證向上訴人買一塊海洛因等語；李宏坤自承其綽號為「黃昏仔」。此外，並有李宏坤與上訴人洽談購買海洛因之電話監聽錄音及其譯文、在郭典銘住處查扣之海洛因四塊可資佐證，上訴人此部分犯行，亦堪認定。上訴人就其與錢元明、曾小龍共同運輸、販賣海洛因之犯行，已於警詢及偵查中供認屬實，錢元明、曾小龍於警詢及偵查中亦證述有為上訴人運送海洛因至宜蘭賣給綽號「慶文」及「阿洲」之事實，此外，並有監聽上訴人與曾小龍、錢元明通話之電話監聽錄音及其譯文可按，上訴人此部分犯行，足堪認定。上訴人雖辯稱：其於偵查中已提供上手「華哥」之姓名及聯絡電話，檢察官漏未起訴，使其無法因而減刑，且共犯黃明福係其於檢警未查獲之前所供出，亦應符合證人保護法減刑之規定；又肅清煙毒條例業經廢止，其所犯應適用刑法鴉片罪之規定論處云云。惟按肅清煙毒條例第十一條所謂之「供出毒品來源」，係指供出其上游之販賣者並因此破獲而言，方合乎澈底肅清煙毒、維護國民身心健康之立法目的，上訴人於警詢中雖供出「華哥」之姓名、聯絡電話、泰國銀行帳戶等資料，然警方並未因而破獲「華哥」，此有台北市政府警察局中正第一分局函在卷可證，自不得依上開法條規定減刑。又黃明福為共犯，並非上訴人之上游、前手，僅係替上訴人運輸、走私毒品之人，上訴人供出黃明福，並非供出毒品之來源，亦不得據此減刑。另按證人保護法第二條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案其他共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑。八十九年二月九日公布施行之證人保護法第十四條第一項定有明文。

上訴人因本案被查獲時，證人保護法尚未制定，承辦檢察官陳佳瑤並未事先同意上訴人如供出共犯黃明福之犯罪事實，可向法院請求減刑，此已據陳佳瑤到庭證述在卷，且當時亦無證人保護法可供適用，故上訴人辯稱其供出黃明福為共犯，應依證人保護法減免其刑云云，為無足取。綜上，上訴人上開共同運輸、走私毒品海洛因及共同販賣海洛因之犯行，均堪認定，為其所憑之證據及認定之理由。又以海洛因係肅清煙毒條例第二條所稱之毒品，且為懲治走私條例公告管制物品項目及其數額甲類第四項之管制進出口物品。再肅清煙毒條例業於八十七年五月二十日修正公布為「毒品危害防制條例」，並於同年月二十二日生效，另懲治走私條例於九十一年六月二十六日公布修正，其中第二條第一項私運管制物品進口、出口逾公告數額者之罪，其刑度修正為「處七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金」，較之修正前「處七年以下有期徒刑，得併科新台幣二十萬元以下罰金」之規定（九十五年五月三十日修正僅刪除第二項常業犯之規定，上開第一項之規定未予修正），自以肅清煙毒條例及九十一年六月二十六日公布修正前之懲治走私條例有利於上訴人，依刑法第二條第一項前段之規定，應適用行為時之舊法。再肅清煙毒條例係刑法第二十章鴉片罪之特別法，雖於八十七年五月二十日修正名稱為「毒品危害防制條例」，但仍僅係修正法規名稱及條文，並未廢止其法，故自仍應就修正前後比較新舊法之適用。上訴人認應適用刑法之鴉片罪云云，尚有誤解，為不足採。上訴人行為後，刑法亦經修正公布，而於九十五年七月一日生效施行。刑法第五十六條連續犯及第五十五條牽連犯之規定均予刪除，連續犯及牽連犯之規定經刪除後，數行為將予分論併罰，而數罪併罰之結果較論以連續犯、牽連犯等裁判上一罪之情形為重。經比較新舊法結果，自以行為時舊法之規定有利於上訴人，自應適用舊法之規定，亦即仍依連續犯、牽連犯之規定論處。又刑法第二十八條亦經修正，以上訴人等基於共同犯意聯絡及行為分擔已著手實行犯罪而言，適用行為時之規定亦無不利，故應適用行為時之規定。再受有期徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，無論依修正前刑法第四十七條，或修正後刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，適用舊法對上訴人並無不利，是以上均應依適用行為時之規定。至關於想像競合犯之規定，刑法第五十五條於修正後於但書增訂想像競合從一重處斷時，不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑，但此為法理之明文化，非屬法律之變更，並無比較新舊法之問題。故上訴人就事實㈠、㈢犯行，係犯肅清煙毒條例第五條第一項之販賣及運輸毒品罪、行為時懲治走私條例第二條第一項私運管制物品罪。就事實㈡部分，將所販入毒品海洛因，在台北市某處交由錢元明、曾小龍，而推由錢元明、曾小龍將毒品運送至宜蘭販賣予「慶文」、「阿洲」等不詳姓名之人之犯行，係犯肅清煙毒條例第五條第一項運輸及販賣毒品罪。上訴人先後多次運輸、販賣毒品海洛因之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，分別係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，應各依法論以一罪，惟運輸、販賣毒品之法定刑為死刑或無期徒刑，均不得加重其刑。又上訴人所犯運輸毒品及私運管制物品進口罪，為一行為所觸犯，為想像競合犯，應從一重之運輸毒品罪論處。其所犯運輸毒品及販賣毒品罪，有方法結果之牽連關係，應從情節較重之販賣毒品罪處斷。至於其持有毒品之低度行為，為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。上訴人就所為上述犯行，與萬鳳玲、黃清勇、黃明福、綽號「華哥」、「阿明」之成年男子、錢元明及曾小龍等人間或有犯意聯絡及行為分擔，或謀議後，推由其他共犯為之，均為共同正犯。上訴人曾犯盜匪、偽造有價證券等罪，經原審法院分別判處有期徒刑八年及三年，經減刑為五年四月及一年六月，應執行有期徒刑六年六月，於七十九年五月十七日假釋出獄，並於八十二年五月二十三日因假釋期滿而以執行完畢論，有原審法院被告前案紀錄表在卷可憑，於受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再故意犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，惟因其所犯販賣毒品罪之本刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重。因將第一審關於上訴人販賣毒品部分不當之判決撤銷，適用行為時肅清煙毒條例第五條第一項、第十二條前段、第十三條第一項，行為時懲治走私條例第二條第一項、第十一條，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第三十七條第一項，行為時刑法第二十八條、第五十六條、第四十七條、第五十五條，論以共同連續販賣毒品，累犯罪，審酌上訴人因積欠賭債，鋌而走險，明知毒品戕害國人身心健康，危害社會治安動搖國本，竟圖暴利，走私進口量高達二百六十塊之海洛因磚牟利，復四處販賣擴散毒源，惡性重大，惟其犯後對於如何輸入走私毒品之情節坦白承認，並說出上手即泰籍「華哥」成年男子之資料，並於警方調出負責漁船走私之共犯黃明福口卡後，亦予詳實指認，雖不符合減輕其刑之法定要件，然對於案情之釐清非無助益，與犯後卸責狡飾，毫無悔意之情形自不能等同視之。是依其走私販賣之毒品數量，雖嚴重影響社會治安，但大部分毒品於未販賣出去前即被查扣，且其犯後態度亦可斟酌，衡酌一切情狀，尚無予以永世隔離而處以極刑之必要，故予以量處無期徒刑，並依法宣告褫奪公權終身。扣案海洛因之手提袋六只、紙袋一個、帳單一紙、塑膠袋一個，分別為上訴人及萬鳳玲所有，供裝運輸、販賣、包裝毒品所用之物，已據上訴人、萬鳳玲供明在卷。軍騰發號漁船一艘為黃明福所有，供運輸本件毒品所用之物，已據黃明福供明無訛。扣案之海洛因一小包（即附表編號八之毒品）為上訴人等運輸之毒品，分別依肅清煙毒條例第十三條第一項前段、第十二條前段宣告沒收，毒品海洛因並銷燬之。另附表編號一、六、十所示之毒品海洛因業經財政部高雄關稅局為沒入之處分，有該局函在卷可證，不重為沒收之諭知。上訴人販賣毒品所得共一百五十二萬元，雖僅扣得附表編號四之七十二萬五千元，惟其餘七十九萬五千元之所得，尚無證據證明已費失，故該一百五十二萬元均依肅清煙毒條例第十三條第一項後段規定宣告沒收。

至於原判決附表編號十二所示之現金收支簿一本，為郭瑜雯所有，而非上訴人或其他共犯所有，郭瑜雯並未涉及本案，已經檢察官處分不起訴確定在案，故該現金收支簿不宣告沒收。經核其認事用法除後述部分外，並無違誤。上訴人上訴意旨仍以其所為，應依刑法第二十章鴉片罪之規定處斷，指摘原判決依肅清煙毒條例論處為違法，雖無理由，惟查原判決事實欄並未認定郭瑜雯為共犯，原判決理由欄㈡、⒋並已說明原判決附表編號十二郭瑜雯所有之現金收支簿不予宣告沒收之理由，故原判決主文欄又諭知該現金收支簿應予沒收，顯係誤載，然此誤載尚不影響於事實之確定，本院可據以為判決。爰將原判決罪刑部分撤銷，自為判決，依前述法條，審酌上訴人前述犯罪之一切情狀，仍判處無期徒刑及宣告褫奪公權終身。並依法宣告沒收上述應沒收之物，毒品海洛因並銷燬之，如主文所示。又上訴人私運管制物品即毒品海洛因進口之犯行僅有一次，故原判決事實欄記載：「基於……及私運管制物品之概括犯意」，顯係誤載，應予更正為「基於販賣毒品、運輸毒品之概括犯意及私運管制物品之犯意」，附此敍明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，行為時肅清煙毒條例第五條第一項、第十二條前段、第十三條第一項，行為時懲治走私條例第二條第一項、第十一條，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第三十七條第一項，行為時刑法第二十八條、第五十六條、第四十七條、第五十五條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

Ａ