最高法院九十五年度台上字第六四二四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第六四二四號

上訴人

甲○○

選任辯護人

連鳳翔律師

上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年十二月三十日第二審判決（九十二年度上訴字第三二三五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十年度偵緝字第一四一八號、九十一年度偵字第二五六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○犯有如原判決事實欄一、二所示罪行，因認第一審判決依行為時即民國九十五年七月一日修正施行前刑法第五十五條牽連犯及想像競合犯規定，從一重論上訴人以共同行使偽造公文書，足以生損害於公眾及他人罪，處有期徒刑叁年陸月，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴；固非無見。

惟查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，其立法本旨係以被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，違背直接審理及言詞審理原則，無法確保當事人之反對詰問權，故除法律有規定，例如同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五、第二百零六條等情形者外，原則上應認該傳聞供述並無證據能力。原判決以告訴代表人徐素貞於警詢及證人賴新貴於偵查中之供述作為認定本件上訴人罪行之部分證據，然徐素貞、賴新貴上開供述是否為傳聞供述？有無刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五之例外情形而得為證據？原判決未予審酌，遽採為證據，尚有未合。㈡、刑法第二百十九條規定，偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之；係採義務沒收主義，凡偽造之印章、印文或署押，不論是否屬於犯人所有，苟不能證明其已滅失，均應依法宣告沒收。又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。原判決維持第一審論處上訴人共同偽造公文書罪刑之判決，而第一審判決固就該判決附表一至十一所示偽造之印文，均諭知沒收；但原判決既認上訴人與朱維民尚共同偽刻「臺灣板橋地方法院提存所」、「林文成」、「張運才」、「張運才律師」等印章，雖偽造上開印章為本件偽造文書行為之一部，不另成立偽造印章罪名，然所偽造之印章，不問係自行抑委託他人偽刻，屬於犯人與否，依上說明，均應諭知沒收，第一審判決漏未將偽造之印章併予諭知沒收，原判決未予糾正，遽行維持，難謂無不適用法則之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷原判決發回更審之原因。又上訴人牽連所犯詐欺取財罪部分，依刑事訴訟法第三百七十六條第四款規定，經第二審判決，固不得上訴於第三審法院，惟與得上訴之行使偽造公文書、行使偽造私文書部分，公訴人認有裁判上一罪之牽連犯關係而一併提起公訴，基於審判不可分原則，應一併發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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