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最高法院九十五年度台上字第九０九號
最高法院刑事判決 九十五年度台上字第九０九號
- 上訴人
- 甲○○
3號
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年十二月二十二日第二審更審判決（九十四年度上重更㈠字第二四九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十三年度營偵字第四０八號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
本件原判決認定上訴人甲○○經營數家公司，財力雄厚，意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）之概括犯意，經由鄧銀山之介紹，先於民國九十三年一月十日左右，在高雄市○○路某速食店，以新台幣（下同）四百八十萬元代價，向張騰芳販入海洛因磚六塊（每塊重三百五十公克，八十萬元），再於同年三月十九日下午七時許，在同上速食店，以五百萬元向張騰芳販入海洛因磚七塊。而先後於同年一、二月間，在新營市營新醫院或新營市○○路六二０巷六十六號五樓之三等處，以每塊海洛因磚一百萬元，或每兩十三萬元不等之價格，分別售賣予馮民豐（二塊）、閔慶元及陳世杰（合計購買一塊）、徐朝陽（約三、四次，約一百萬元）、陳永亮（約二次，每次一兩，計十三萬元）、張惠亭及吳俊升（合計購買一塊），再由渠等分裝後，出售予下游毒販或不特定人施用。惟因馮民豐等人均尚未付款，上訴人因而未取得販賣毒品價金。嗣經警於同年三月二十二日晚間，在嘉義市○區○○街二二八號三樓之三、台南縣新營市○○路一六三巷十五號四樓之三上訴人住處及其使用之車號六Ｂ─七三八七小客車進行搜索，扣得附表三所示之海洛因及附表四編號１、２、４、６號所示供販賣毒品所用之物；上訴人供述毒品來源，因而破獲張騰芳販賣毒品犯行等情。係以上開事實業據上訴人於警詢、偵查及第一審審理中坦承不諱，並經證人陳永亮、閔慶元、徐朝陽、陳世杰等人於偵查及第一審審理中證述綦詳。而張騰芳販賣毒品案，亦經原審向台灣高雄地方法院調閱卷證查明屬實。另扣案之白色粉末圓塊五包及白粉一大包（內含十二小包）經法務部調查局鑑定結果，均含第一級毒品海洛因成份，合計淨重二九一八點一七公克，復有該局九十三年五月十二日調科一字第二００００四八０四號鑑定通知書在卷可稽，此外並有監聽譯文及扣案之壓磚器、分裝夾鏈袋、電子磅秤等物附卷可證，為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人嗣後所辯：係轉讓毒品，非販賣毒品；證人閔慶元、陳世杰、陳永亮等人亦附和其說詞，改謂：係向上訴人調借、拿的、討的云云，均係卸責迴護之詞，無足採信，亦於理由內逐一指駁。復說明：上訴人以一塊海洛因磚七十萬至八十萬元價格販入，再以每塊一百萬元價格售出，每塊海洛因磚可賺取二十至三十萬元利潤，顯係基於營利之意圖為之。且販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為必要，凡以營利之目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即經完成，亦不以已收取價金為成立要件，上訴人既以營利之意圖販入毒品，縱轉售後尚未取得價金，仍不影響其販賣第一級毒品罪之成立。核上訴人所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。而持有第一級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。其多次販賣第一級毒品，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯論以一罪。惟販賣第一級毒品海洛因之法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重其刑，其餘法定刑部分則加重其刑。又上訴人犯該條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，供出毒品來源，因而破獲前手販毒者王憶源，並鎖定張騰芳進行監聽，進而在高雄市○○路二十八號二十四樓查獲張騰芳前託王憶源藏放之海洛因二四０一點九公克，再循線查獲張騰芳前託王憶源交付予謝慶河保管之海洛因三四一點九公克，爰依毒品危害防制條例第十七條規定減輕其刑。因而將第一審之不當判決撤銷，適用毒品危害防制條例第四條第一項、第十七條、第十八條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第三十七條第一項之規定，論上訴人以連續販賣第一級毒品罪。審酌上訴人犯後雖供出毒品來源，因而破獲前手販毒者，然其意圖營利，販入海洛因磚十三塊，再予以轉賣，數量甚夥，為圖謀暴利，罔顧他人死活，破壞社會風氣，危害國民健康至鉅，乃量處無期徒刑，並宣告褫奪公權終身。
扣案如附表三所示之物，係第一級毒品海洛因，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收並銷燬之。附表四所示之物（編號第３、５、７號除外），係上訴人所有或供秤重、或供聯絡或供包裝毒品以供販毒所用之物，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收。而附表一編號１１之安非他命雖係違禁物，但與本件販賣第一級毒品犯行無關，宜由檢察官另行依法聲請沒收，尚難在本案內宣告沒收銷燬。附表一編號４之現金四萬二千元，並無證據證明係販毒所得，編號１０之吸食器、編號２之軟管及編號６之注射針筒，係施用安非他命毒品之器具，與本件販賣毒品之犯行亦屬無關，亦難在本案內一併宣告沒收。
另附表四編號３研磨器非供犯罪所用之物、編號７研磨器所有人不詳，編號５壓磚器為案外人黃丁英所有，且非違禁物，亦均不予宣告沒收。至於上訴人販毒所得部分，其一再辯稱並未向購毒者取得金錢，而上訴人與馮民豐等人關係複雜，相互間有債務關係，證人陳永亮、徐朝陽、謝易達、閔慶元、陳世杰等人，亦均無法供明上訴人販毒已獲取多少價金，此部分無法確定，應為上訴人有利之認定，自不再為沒收之諭知；另敘明上訴人於九十二年六月間在桃園地區所犯共同運輸第一級毒品犯行，與本件販賣第一級毒品犯行，罪名不同，犯罪時間地點歧異、犯罪手法不一，尚無方法目的或原因結果之牽連關係，非裁判上之一罪，自無判決一部效力及於全部之適用，復於理由內敘明綦詳。經核於法尚無違誤。查證據之取捨及其證明力之判斷，屬於事實審法院之職權，苟其所為之判斷，並不違背經驗法則及論理法則，即不能任意指為違背法令，而執為合法之第三審上訴理由。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定。原判決論處上訴人連續販賣第一級毒品罪刑，係綜合上訴人之部分自白，證人之證詞及扣案之毒品及販毒工具、法務部調查局鑑定書、監聽譯文等直接、間接證據，本於推理作用，確信其為真實之程度，而為有罪之認定，並非單採監聽譯文為論斷之依據。其中關於每塊海洛因磚重量多少？買入賣出價錢若干？海洛因磚究係圓餅型，抑屬方塊型？此乃原審取捨證據及證據證明力判斷職權之合法行使，其所為判斷，尚無悖乎一般經驗法則，自不得指為違法。又按證人恐因陳述致自己或與其有前條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，刑事訴訟法第一百八十一條定有明文。另按證人有第一百八十一條之情形者，應告以得拒絕證言，同法第一百八十六條第二項亦著有規定。然拒絕證言權，專屬證人之權利，非當事人所得主張，證人拒絕證言權及法院告知義務之規定，皆為保護證人而設，非為保護被告，法院或檢察官違反告知義務所生之法律效果，僅對證人生效，故違反告知義務之證人證詞，對訴訟當事人仍具證據能力，至於證據之證明力如何，則由法院依具體個案判斷之。
原判決認定證人陳永亮、閔慶元、徐朝陽、陳世杰等人向上訴人購買海洛因供己施用或販賣，其對上訴人之販毒行為倘據實陳述，將致自己受施用、持有或販賣毒品等罪之追訴處罰，自得拒絕證言。卷查上開證人於本案偵審程序中，檢察官及審判長僅諭知具結之義務及偽證之處罰，即由書記官朗讀結文後令其具結，未履行告知得拒絕證言之義務，其訴訟程序雖係違背法定程序，然上開證人之證言仍具證據能力，何況上訴人及選任辯護人於原審審判期日中，對上開證人證詞之證據能力均表示無意見（原審更一卷第一九二頁），依刑事訴訟法第一百五十九條之一及之五規定，原判決採上開證人之證詞為上訴人不利之證據，仍無違法可言；另毒品危害防制條例之販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為必要，凡以營利之目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即經完成。又毒品因供需不一、成色不同，其價格難求一致，並無統一之價格。原判決理由或稱：「被告以七十萬至八十萬元之價格販入一塊海洛因磚，再以每塊海洛因磚一百萬元之價格出售，一塊海洛因磚可賺取二十至三十萬之利潤，更可認定其出於營利意圖為之」；或稱：「惟其出於營利意圖販入海洛因磚前後十三塊，以第一次向張騰芳所購，每塊三百五十公克計算，數量多達四千五百多公克海洛因，經摻入糖粉分裝後，流入下游販賣及施用之數量恐為達五、六千公克，且為警所查獲時，持有多達二千九百一十八公克高純度海洛因」等語。就上訴人販賣毒品，究係以整塊出售，或係摻入糖粉後分裝出售，前後說明稍異，但其營利之意圖則一，究於判決主旨無生影響，仍不生違背法令之問題。另按販賣毒品之數量、價金，除有特殊情形外，並非構成犯罪事實之要素，原判決認定上訴人販賣海洛因予徐朝陽（約三、四次，約一百萬元）、陳永亮（約二次，每次一兩，計十三萬元）之犯罪事實，已明白認定詳細記載，依此項記載，已達於可得確定之程度，而無礙於犯罪同一性之辨別，縱令對販賣毒品之數量、價金，僅記載約數，仍無生影響於原判決之主旨，尤無違背法令之問題。末查刑之量定乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已斟酌刑法第五十七條所列各款事項，未逾越法定刑度，又未明顯違背正義，即難謂違法。原判決以上訴人販賣海洛因數量龐大，破壞社會風氣，危害國民健康至鉅，與張騰芳犯罪情節迥異，因而量處無期徒刑，並宣告褫奪公權終身，其量刑並無失入之處，此乃原審審判職權之合法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，自不得指為違法。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據、證據證明力及量刑之審判職權行使，任憑己見，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨事項再為單純事實上之爭辯，殊不足取，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
最高法院刑事第二庭
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附表 / 起訴書（原樣呈現）
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
附表一
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│編號│物品名稱 │單位 │數量 │所有人│扣得處所 │
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│1𤄽 │海洛因 │包 │一（毛重三│甲○○│嘉義市○○街二二八號三│
│ │ │ │點四九公克│ │樓之三 │
│ │ │ │） │ │ │
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│2㵂 │軟管 │條 │一 │甲○○│同上 │
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│3 │海洛因 │包 │二（毛重三│甲○○│同上 │
│ │ │ │十點七五公│ │ │
│ │ │ │克） │ │ │
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│4寭 │現金 │元 │四萬二千 │甲○○│同上 │
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│5𣊐 │海洛因 │包 │二（毛重六│甲○○│同上 │
│ │ │ │八四公克）│ │ │
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│6𩿵 │注射針筒 │支 │二 │甲○○│同上 │
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│7𡟜 │海洛因 │包 │三（毛重一│甲○○│同上 │
│ │ │ │九０一公克│ │ │
│ │ │ │） │ │ │
├──┼─────┼───┼─────┼───┼───────────┤
│8𥐩 │分裝夾鏈 │包 │十 │甲○○│同上 │
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│9翧 │電子磅砰 │台 │一 │甲○○│同上 │
├──┼─────┼───┼─────┼───┼───────────┤
│10𤯔│吸食器 │具 │一 │甲○○│同上 │
├──┼─────┼───┼─────┼───┼───────────┤
│11䌍│安非他命 │包 │一（毛重二│甲○○│同上 │
│ │ │ │點四八公克│ │ │
│ │ │ │） │ │ │
├──┼─────┼───┼─────┼───┼───────────┤
│12𨪓│研磨器 │具 │一 │甲○○│同上 │
├──┼─────┼───┼─────┼───┼───────────┤
│13愺│手機 │具 │六 │甲○○│同上 │
├──┼─────┼───┼─────┼───┼───────────┤
│14㬐│海洛因 │包 │一（毛重二│甲○○│同上 │
│ │ │ │五點八公克│ │ │
│ │ │ │） │ │ │
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│15声│壓磚器 │具 │一 │甲○○│同上 │
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附表二
┌──┬─────┬───┬─────┬───┬───────────┐
│編號│電子磅砰 │台 │一 │ │新營市○○路一六三巷十│
│𤄽 │ │ │ │ │五號四樓之二 │
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│1㵂 │海洛因 │包 │九（毛重三│ │同上 │
│ │ │ │三六點四二│ │ │
│ │ │ │公克） │ │ │
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│2 │研磨器 │具 │一 │ │同上 │
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附表三 法務部調查局鑑定通知書
（九十三年五月十二日，調科壹字第200004804號）
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│項次│ 物 品 │單 位│鑑 驗 結 果 │
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│1𤄽 │白色粉末圓塊│ 五包 │含第一級毒品海洛因成份，合計淨重二九一八點│
├──┼──────┼───┤一七公克（空包裝重一三三點九六公克），純度│
│2 │白粉( 內含 │一大包│66.10%，純質淨重一七八三公克 │
│㵂 │十二小包） │ │ │
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附表四
┌──┬──────┬───┬─────┬───┬───────────┐
│編號│物品名稱 │單位 │數量 │所有人│扣得處所 │
├──┼──────┼───┼─────┼───┼───────────┤
│1𤄽 │分裝夾鏈袋 │包 │十 │甲○○│嘉義市○○街二二八號三│
│ │ │ │ │ │樓之三 │
│ │ │ │ │ │ │
├──┼──────┼───┼─────┼───┼───────────┤
│2㵂 │電子磅砰 │台 │一 │甲○○│同上 │
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│3 │研磨器（實為│具 │一 │不 詳│同上 │
│ │一般果汁機）│ │ │ │ │
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│4寭 │手機 │具 │六 │甲○○│同上 │
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│5𣊐 │壓磚器 │具 │一 │黃丁英│同上 │
├──┼──────┼───┼─────┼───┼───────────┤
│6𩿵 │電子磅砰 │台 │一 │甲○○│新營市○○路一六三巷十│
│ │ │ │ │ │五號四樓之二 │
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│7𡟜 │研磨器 │具 │一 │不 詳│同上 │
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