最高法院九十五年度台上字第九二五號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十五年度台上字第九二五號

上訴人

甲○○

上訴人

巷76

選任辯護人

張寧洲律師

上訴人

乙○○原名游

　　　　　　　　　　　　泉路1

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年十一月十七日第二審判決（九十四年度上訴字第三○六九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十二年度偵字第一二六二四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、發回（即甲○○販賣第一級毒品）部分：本件原判決認定：上訴人甲○○與乙○○（原名游惠菁，於民國九十四年十月十九日改名為乙○○，乙○○部分詳後述）為男女朋友，在台北縣土城市○○路○段二五五號十七樓之六租屋同居，竟共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，先由甲○○於九十二年五月底，在台北縣板橋市萬板大橋下，以約新台幣（下同）五萬元之價格，向綽號「牛兄」之男子購入海洛因二錢，並以糖粉予以稀釋。嗣林岡憲、張祐維為購買海洛因解癮（林岡憲、張祐維施用毒品部分，另案處理），由林岡憲於九十二年六月二十五日晚上八時五十八分許，以張祐維所有之0000000000號行動電話，撥打甲○○所有之0000000000號行動電話，議定買賣毒品之時間、地點及價格後，林岡憲、張祐維遂於同日晚上九時五十分許前往上址樓下，由林岡憲進入該大樓十五樓之樓梯間等候，隨即由乙○○從上址十七樓租屋處下至十五樓之樓梯間，將甲○○「從上開購得並稀釋後之毒品析離出之第一級毒品海洛因（與另一包毒品海洛因合計淨重○．○九公克）交付予林岡憲」，並向林岡憲收取價金一千元而販賣之。林岡憲購得毒品下樓擬與張祐維離開之際，為埋伏之警員逮捕，並從林岡憲身上起出乙○○所交付之前揭海洛因。嗣經警於九十二年六月二十六日凌晨二時許，前往上址租屋處搜索，並扣得甲○○所有之前揭行動電話一具等物品等情。因而撤銷第一審關於甲○○販賣第一級毒品部分之判決，改判仍論處甲○○共同販賣第一級毒品罪刑，固非無見。

惟查：㈠、毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，乃刑法第三十八條第一項第一款之特別規定，採義務沒收主義。原判決事實已明白認定，甲○○基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，先於九十二年五月底，在台北縣板橋市萬板大橋下，以約五萬元之價格，向綽號「牛兄」之男子購入海洛因二錢，並以糖粉予以稀釋。嗣於九十二年六月二十五日晚上九時五十分許，將其中部分海洛因交由共犯乙○○持至其租屋處十五樓之樓梯間，以一千元之價格販賣予林岡憲。警方於林岡憲下樓後，即予逮捕，並於翌（二十六）日凌晨二時許，前往甲○○之租屋處搜索，扣得甲○○所有供聯絡販賣海洛因所用之行動電話一具等物（即其餘之海洛因、電子磅秤等物）。理由並說明，在甲○○租屋處查扣之毒品，經送請鑑定結果，該毒品之純度僅百分之三十，純質淨重僅五．二三公克，有法務部調查局九十二年八月二十日調科壹字第060007348 號鑑定通知書一紙在卷可稽，此重量低於（甲○○基於販賣之犯意而販入之）二錢（折合公制為七．五公克），顯見確係甲○○向綽號「牛兄」販入毒品之所餘部分，且已以糖粉稀釋；經換算其買價、賣價結果，足認其有賺取差價之情形（見原判決第十二頁第八列至第二十七列）。如果無訛，則甲○○既以營利販賣為目的而販入海洛因二錢（折合公制為七．五公克），警方且在其租屋處查扣販賣後所餘之五．二三公克（純質淨重），於此情形，該查獲之第一級毒品（依前揭鑑定通知書記載，共為八包，合計淨重十七．四四公克，純質淨重五．二三公克，見偵查卷第七十一頁），即應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定諭知沒收銷燬，方為適法。乃原判決卻謂「在被告租屋處扣得之第一級海洛因八包（合計淨重十七．四四公克），……查無證據堪認與本件販賣毒品之罪有何關連，不於本案宣告沒收」云云（見原判決第十七頁第五列至第十四列），非但前後自相矛盾，且有判決不適用法則之違法。㈡、毒品危害防制條例第十九條第一項固規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。但共同正犯之犯罪所得為新台幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收；此與罰金刑應分別諭知、分別執行者不同。原判決就本件犯罪所得之總金額一千元，並未採連帶沒收主義，對各共同正犯諭知連帶沒收；而分別對甲○○、乙○○重複為沒收及以財產抵償之諭知，亦有違誤。㈢、有罪之判決書，其認定之事實及所載之理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決事實記載，甲○○與林岡憲議定買賣毒品之時間、地點及價格後，隨即由乙○○從十七樓租屋處下至十五樓之樓梯間，將甲○○「從上開購得並稀釋後之毒品析離出之第一級毒品海洛因（與另一包毒品海洛因合計淨重○．○九公克）交付予林岡憲，並向林岡憲收取價金一千元而販賣之」（見原判決第三頁第一列至第八列）。亦即明白認定，甲○○將所販入之毒品「析離出一部分」與「另一包」毒品海洛因「合計」淨重○．○九公克，以一千元之價格販賣予林岡憲。然其理由卻說明，在林岡憲身上查扣之海洛因為二包，經送請鑑驗結果，均含第一級毒品海洛因成分（合計淨重○．○九公克），有法務部調查局九十二年七月三十一日調科壹字第060007346 號鑑定通知書在卷可稽。惟依證人張祐維之證述，當天與林岡憲出門時，林岡憲身上即帶有另一包毒品，認為在林岡憲身上查獲之二包海洛因中，僅其中一包向甲○○買受（見原判決第十一頁第十七列至第二十四列）。及「林岡憲被查獲實有二包毒品海洛因，合計淨重為○．○九公克，即被告等人販賣予林岡憲之毒品海洛因（僅一包）重量實低於○．○九公克」云云（見原判決第十二頁第十九列至第二十一列）。則甲○○販賣給林岡憲之海洛因，究為二包合計淨重○．○九公克；或僅其中一包，其重量低於○．○九公克？其事實之認定與理由之說明，不相適合，亦有理由矛盾之違誤。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○販賣第一級毒品部分，有撤銷發回更審之原因。又本件於更審後如仍為有罪判決時，台灣板橋地方法院檢察署檢察官以九十五年度偵字第四九五號併案意旨書，移請併辦之部分（偵查卷共四宗），是否成立犯罪且為本件起訴效力所及，案經發回，併予斟酌。

二、駁回（即甲○○違反槍砲彈藥刀械管制條例及乙○○）部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件上訴人甲○○對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，且於上訴狀記載不服「台灣高等法院九十四年度上訴字第三○六九號」刑事判決提起上訴，依前開規定，應視為全部上訴（即違反槍砲彈藥刀械管制條例部分亦應視為上訴）。惟第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件甲○○違反槍砲彈藥刀械管制條例部分（持有具殺傷力槍枝）；及上訴人乙○○部分（所犯販賣第一級毒品罪，原審依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，量處有期徒刑八年），均不服原審判決，分別於九十四年十一月二十九日、九十四年十二月五日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分上訴自非合法，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條後段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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