最高法院九十五年度台非字第一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　九十五年度台非字第一號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

　　　　　　　　　　　　3之1

　　　　　　　　　　　 （另案在台灣桃園監獄執行）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣桃園地方法院中華民國九十三年九月二十九日第一審確定刑事簡易判決（九十三年度壢簡字第一三一九號，聲請簡易判決處刑案號：台灣桃園地方法院檢察署九十三年度毒偵字第一三三六號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重其刑至二分之一，刑法第四十七條規定甚明。

本案被告前於七十七年間，因盜匪案件，經台灣高等法院判決有期徒刑八年七月，於七十八年四月二十四日入監執行，並於八十二年四月三十日出監，後因撤銷假釋，復於八十八年十一月一日入監執行殘刑三年六月十七日，並接續執行另犯竊盜案件受有期徒刑四月及十月確定判決之刑，又於九十一年一月二十五日假釋出監，後再次經撤銷假釋，於九十二年十二月二十五日入監執行殘餘刑期二年二月二十日，有台灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表一份可參；本案被告於九十二年十二月二十五日前九十六小時內某時，施用毒品案件，其前案尚在假釋中而未執行完畢，自無累犯之適用，本件台灣桃園地方法院誤為累犯之判決，揆諸首開說明，顯有判決適用法則不當之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，加重其刑至二分之一，刑法第四十七條定有明文；而所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑始以已執行論。本件被告甲○○固曾於七十七年間因犯盜匪案件，經台灣高等法院八十年度聲減字第四○一七號裁處有期徒刑八年七月確定，於八十二年四月三十日假釋出監，後因撤銷假釋，復於八十八年十一月一日入監執行殘刑三年六月十七日，並接續執行另犯竊盜案件受有期徒刑四月及十月確定判決之刑，又於九十一年一月二十五日假釋出監，又再經撤銷假釋，於九十二年十二月二十五日入監執行殘餘刑期二年二月又二十九日，刑期至九十五年二月十四日始屆滿，有台灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表一份在卷可稽。則被告於九十二年十二月二十五日前九十六小時內某時，再犯本件施用第二級毒品罪，其前案尚未執行完畢，揆諸上開說明，於論處被告本件罪刑時，自不能論以累犯，原判決未審及此，遽認被告為累犯，適用刑法第四十七條規定加重其刑，自有適用法則不當之違背法令；案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於諭知累犯違背法令部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，並諭知易科罰金之折算標準，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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