最高法院九十五年度台非字第三四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　九十五年度台非字第三四號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

　　　　　　　　　　號6樓

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣桃園地方法院中華民國九十四年八月二十六日第一審確定判決（宣示判決筆錄）（九十四年度訴字第一三八０號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十四年度毒偵字第二三五六號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，而受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告者，始得宣告緩刑，刑法第七十四條有明文規定。因此在判決前已受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件（最高法院五十四年台非字第一四八號判例參照）。查台灣桃園地方法院於民國九十四年七月二十七日，認被告甲○○違反毒品危害防制條例案件，以九十四年度訴字第一０九七號判處有期徒刑一年二月，緩刑五年，嗣於九十四年八月二十二日確定；奈原判決對於被告再犯本件施用毒品案件，而於九十四年八月二十六日判處被告罪刑時，竟併諭知緩刑五年，其宣告緩刑係在被告前受有期徒刑之宣告確定五年以內，揆諸上開說明，其諭知緩刑自有適用法則不當之違背法令。二、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條規定提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按協商判決，得僅由書記官將主文、犯罪事實要旨及處罰條文記載於宣示判決筆錄，以代判決書，刑事訴訟法第四百五十五條之九第一項前段定有明文。故協商程序之宣示判決筆錄，與判決同其效力，如確定後，發現該案件之審判係違背法令者，自得對之提起非常上訴。又受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，認為以暫不執行為適當，而得宣告緩刑者，以未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告者為限，此觀刑法第七十四條之規定甚明。倘被告在本案判決前，曾受有期徒刑以上刑之宣告並已確定，即不合緩刑要件，如仍為緩刑之宣告，自屬判決適用法則不當之違背法令。本件被告前因違反毒品危害防制條例案件（轉讓第一級毒品），經台灣桃園地方法院於九十四年七月二十七日以九十四年度訴字第一０九七號判處有期徒刑一年二月，緩刑五年確定，有該案卷宗可考；則被告所犯本件施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，原審於九十四年八月二十六日宣示判決時，顯然不合於緩刑之要件，而不得宣告緩刑。乃原判決疏未細察，仍為緩刑之宣告，依首開說明，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，因原判決尚非不利於被告，應由本院將其關於諭知緩刑違背法令部分撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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