最高法院九十五年度台上字第二五一七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第二五一七號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　弄50

　　　　　　　　　　　　（現另案在台灣台南監獄台南分監執

　　　　　　　　　　　　行中）

上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年二月二十七日第二審判決（九十四年度上訴字第一二四一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十四年度偵字第四三

九三、四三九四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人對被害人陳宗宏所為之行為，並未達到壓制陳宗宏之抗拒，或使陳宗宏處於不能抗拒之狀態，其與準強盜之構成要件不符。依上訴人所供述之內容，可知上訴人只是為了逃跑；上訴人苟有對陳宗宏施強暴脅迫之犯意，大可以在現場撿拾之木棍攻擊陳宗宏，然上訴人並未為之，堪認上訴人主觀上並無對陳宗宏施強暴脅迫之犯意。原判決採陳宗宏前後不盡一致之供述，據以認定上訴人有原判決事實欄所載之犯行，於法有違。㈡、上訴人於檢察官偵查中供述所持木棍之尺寸，其與原審勘驗所得之數據有相當差異；上訴人聲請原審傳喚陳宗宏及由陳宗宏代傳喚現場附近居民到庭，原審就上情未詳予調查釐清，於法有違。參照陳宗宏所供述之內容，且上訴人於過程中並與陳宗宏有數分鐘之交談，上訴人表示願供出另二名同夥之姓名，則上訴人已遭陳宗宏逮捕，乃陳宗宏又拿安全帽揮打上訴人，上訴人於畏懼之情形下而為本件行為，其係屬正當防衛之行為。㈢、上訴人雖於檢察官偵查中曾供稱：……伊有探出頭看，所以伊有看到他一直追著彼等等語。然上訴人並未供述該騎機車者為何人，及該騎機車之人有無跟丟等情。乃原審未讓上訴人指認該騎機車之人，逕認上訴人於逃逸中確已知悉陳宗宏自後跟蹤追躡等情，於法有違。㈣、依陳宗宏所供述之情節，陳宗宏以安全帽打中上訴人右眼角而血流不止，苟上訴人有施強暴脅迫之犯意，何以上訴人未為反擊，而只是藏進現場附近草叢中；陳宗宏既與上訴人在草叢中嚴重拉扯而受傷，如何認定係上訴人對陳宗宏施強暴脅迫；陳宗宏當時既已受傷，上訴人何以未持木棍加以攻擊；上訴人僅持木棍虛張聲勢，是否能使陳宗宏處於不能抗拒之狀態，非無疑問。乃原判決竟認上訴人有對陳宗宏施以強暴脅迫之犯行，於法有違等語。

惟查原判決認定上訴人有原判決事實欄所載之結夥三人以上竊盜，因脫免逮捕，而當場施以強暴脅迫犯行，係以訊據上訴人坦承結夥三人以上竊盜後逃逸等情是實，核與被害人陳盧美吟所指述之情節相符，並有贓物認領保管單一紙及現場照片等在卷可稽，堪認上訴人上開自白各情係屬事實。上訴人雖否認有何準強盜犯行，辯稱：伊不知有人自後追趕，嗣陳宗宏追上並以安全帽毆擊伊右眼角，伊為正當防衛而隨手拾起木棒，並非為脫免逮捕而實施強暴脅迫。又伊與陳宗宏僅相互抓住對方之衣領，伊雖隨手撿起木棍但並未揮出，不能認係實施強暴脅迫之行為。況上開行為並未達壓制被害人之抗拒，或使被害人處於不能抗拒之狀態，其與準強盜罪之構成要件不符等語。然查上訴人確有原判決事實欄所載為脫免逮捕，而當場施以強暴脅迫之犯行，業據陳宗宏先後於檢察官偵查及第一審審理中供述綦詳。即上訴人於檢察官偵查中亦自供承：逃逸過程中後面有一位騎機車的人一直跟著彼等，伊當時有見到一人一邊騎車一邊打電話，而且一路緊跟著彼等，距離約二十公尺，當時彼等之後車斗帆布有放下，但劉蜀台有將帆布掀開，伊有探出頭看，所以伊有看到該人一直追著彼等，後來彼等停車下來，三人往同一方向一起跑，因伊跑的比較慢，所以就被騎機車的那人騎機車追上，那人就叫伊不要再跑了，並拿安全帽說如果再跑就要拿安全帽打伊，但伊仍繼續跑，所以安全帽就打到伊的眼角，伊就跌倒，並隨手在地上撿起一根長約一百七十公分、直徑約二十五公分的木棍，伊拿著木棍叫該人不要再追了，伊的目的是想要逃跑，伊就跑到二百公尺外附近的草叢躲起來，後來被該處草叢附近的民眾發現，就叫警察和大家一起圍捕伊，當時伊並無反抗就被逮捕了；伊有與該人（即陳宗宏）發生拉扯，該人騎機車追上伊時，伊要逃跑，而發生拉扯，是手拉來拉去，該人的安全帽並打到伊等情明確。此外陳宗宏因而受有右下肢抓傷、右前臂瘀腫之傷勢，並有陳宗宏之驗傷診斷書一紙在卷可稽，復有木棍一支扣案可憑，而該木棍係一正方形之實心方形木棍，寬約五點五公分、長約一五一公分等情，亦經原審當庭勘驗屬實。按竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴、脅迫者，即以強盜論，不以所施強暴、脅迫手段，達於至使他人不能抗拒之程度為成立要件，此與刑法第三百二十八條第一項之普通強盜罪之構成要件不同。而所謂強暴，係指直接或間接對於人施以暴力而言，至所謂脅迫，衹要在客觀上可使人發生恐怖觀念之行為，即足當之，至該人是否因而心生畏怖，則非所問。上訴人於結夥三人竊盜得手經人發現後逃逸，而於陳宗宏自後跟蹤追躡欲予逮捕時，為脫免逮捕而與陳宗宏發生拉扯，而後趁機掙脫逃入現場空地旁草叢內，並於陳宗宏再次趨前欲予逮捕時，再與陳宗宏發生拉扯，因而致陳宗宏受有前揭傷勢，其直接對於人施以暴力，自屬準強盜罪之強暴行為。又上訴人於過程中另撿拾地上之木棍作勢欲攻擊陳宗宏，其於客觀上亦足使人發生恐怖，亦屬準強盜罪之脅迫行為。另上訴人於檢察官偵查中供承：「……我拿著木棍叫他不要再追了，我的目的是想要逃跑，不要他再追著我，……」、「（問：有無持棍拒捕並與該名警察發生肢體上的衝突？）答：我有和他發生拉扯，在他騎機車追上我時，我要逃跑，他不讓我逃跑，我就和他發生拉扯，我們是手拉來拉去，他的安全帽並打到我」等情明確，堪認上訴人係因結夥三人竊盜後為脫免逮捕，而對陳宗宏為上開強暴及脅迫之行為。另按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，此觀諸刑法第二十三條條文即知，足見正當防衛須以侵害具不法性為要件。參酌陳宗宏第一審審理中所供述之情節，堪認上訴人於結夥三人竊盜後為脫免逮捕，其已與陳宗宏發生拉扯等而為強暴行為，則陳宗宏為逮捕頑抗之上訴人，於逮捕過程以安全帽揮打上訴人俾使就範，難謂係對上訴人為不法之侵害，上訴人對該行為自無主張正當防衛之餘地。上訴人否認辯解各情，均屬事後卸責之詞，不足採信等情，予以綜合判斷。因而維持第一審論處上訴人結夥三人以上竊盜，因脫免逮捕，而當場施以強暴脅迫罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已於判決內說明其所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。

按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決綜合上述各項證據資料，認定上訴人確有原判決事實欄所載之犯行，其否認辯解各情係屬事後卸責之詞，不足採信等情，乃其採證認事調查職權之合法行使；原判決並已說明刑法第三百二十九條之準強盜罪，並不以行為人所施強暴、脅迫手段，達於使人不能抗拒之程度為成立要件，上訴人所為核與準強盜罪之構成要件相符等情，並非無據，不容任意指為違法。按有利於被告之證據不採納及應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。如非事理所必然，或係無從調查之證據方法，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由特加說明，均與所謂違背法令之情形不相適合。上訴人於檢察官偵查中供述所持木棍之尺寸，雖與原審勘驗該木棍所得數據不盡相符，然原審縱就上情再為調查，亦非即能為有利於上訴人之論斷；陳宗宏已於第一審審理中到庭就相關情節供述明確，上訴意旨並未陳明其聲請原審再傳喚陳宗宏及由陳宗宏代為傳喚附近居民到庭，究為再調查證明何項事實，其泛指原審就上情未予調查，於法有違云云，並非有據。且原審縱就上情再予調查，亦非即能為有利上訴人之論斷；原判決已說明上訴人顯然知悉陳宗宏自後跟蹤追躡之理由甚詳，則原審縱讓上訴人再為指認陳宗宏，亦非即能為有利於上訴人之論斷，尚不得任意指摘原審有應調查之證據而未予調查之違法。況原審審判長於最後審判期日問上訴人尚有何證據請求調查，上訴人僅答稱：「竊盜部分我是屬於既遂，但沒有為防護贓物而施強暴脅迫」，並未聲請原審再為如何之調查（原審卷第五十四頁）。而本院為法律審，上訴人在本院又為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。上訴意旨徒憑己意或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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