最高法院九十五年度台上字第二七七０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第二七七０號

上訴人

甲○○

選任辯護人

徐文宗律師

上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年四月二十八日第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第一二五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第二四五一四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○係成年人，夥同行為時未滿十八歲之吳姓少年（民國七十二年出生，真實姓名詳卷，另經原審判處強盜罪刑確定）及年籍不詳之綽號「志華」、「志雄」、「阿強」、蔣○強、張○倫等共七人，因缺錢花用，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，尋覓對象強劫財物，於八十八年十二月十四日凌晨三時許，在台中市○○路○○○號花都大樓一樓電梯口，撞遇乙○○因細故爭吵，即鎖定乙○○為強劫之對象，共同將乙○○強押到旁邊之防火巷內毆打至不支倒地而不能抗拒，下手強盜乙○○身上所有之財物，包括男用皮夾、電話卡、行動電話、美國商業銀行運通卡、自小客車行車執照、身分證、汽車駕照、現金新台幣（下同）三千六百元等物，得手後朋分花用，嗣經警查獲等情。並以第一審對於何時起意強盜，上訴人與共犯間如何為犯意聯絡，未盡調查職責，又未及審酌懲治盜匪條例已廢止並比較新舊法等，有所未洽，因而撤銷第一審之判決，改判論處上訴人成年人，與少年共同意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，以強暴至使不能抗拒而取他人之物罪刑，固非無見。

惟查：（一）刑事訴訟之目的固重在發見實體真實，其手段則應合法正當，以保障人權。依刑事訴訟法第二百二十九條至第二百三十一條之規定，司法警察（官）固有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之職權，而得詢問犯罪嫌疑人，惟依同法第一百條之二準用同法第一百條之一第一項之規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，原應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察（官）如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之。原判決依憑上訴人於警詢時之自白及共犯吳姓少年於警詢時之供述，作為認定上訴人犯罪之部分證據；惟又敘明台中市政府警察局九十三年二月七日第○○○○○○○○○○號函稱：本案製作偵訊筆錄時並無實施全程錄影、錄音等語（見原判決第八頁第二至五行），則上訴人及吳姓少年警詢筆錄之製作程式，有違上開規定，究否能採為適法之證據？容有再加審酌之必要。原判決未就各該筆錄說明具證據能力之理由，率採為不利上訴人之證據，自有理由欠備之違誤。（二）有罪之判決書，不僅應於事實欄內詳加記載與適用法律論罪科刑有關之犯罪構成事實，並應於理由欄內將認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，詳為敘明，始足為適用法律及判斷其適用是否適當之準據。而刑法第三百二十一條第一項第四款所稱結夥三人，係以結夥犯全體俱有責任能力為構成要件，若其中一人係缺乏責任能力者，則雖有加入實施之行為，仍不得算入結夥三人之內。故行為人是否具責任能力，自應於事實欄內詳加記載，並應於理由欄內逐一說明其認定此項事實所憑之證據，方足資為論罪科刑之根據。原判決事實欄僅認定上訴人夥同行為時未滿十八歲之吳姓少年及年籍不詳之綽號「志華」、「志雄」、「阿強」、蔣○強、張○倫等人，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，為本件強盜犯行等情，對於綽號「志華」、「志雄」、「阿強」、蔣○強、張○倫等五人是否均為已滿十四歲之具責任能力人？其中有無未滿十八歲之少年？並未具體記載，理由欄對此亦未加說明認定之理由，乃遽認上訴人成年人與少年結夥三人以上強盜，併有調查未盡及理由不備之違背法令。（三）科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合，即屬證據上之理由矛盾，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款，其判決當然為違背法令。原判決事實欄認定上訴人與吳姓少年等共七人於花都大樓一樓電梯口，共同將乙○○強押到旁邊之防火巷內毆打至不支倒地而不能抗拒，下手強盜彼身上之現金三千六百元等物。然理由欄：１、對於強盜所得現金金額，引用上訴人於檢察官偵訊及第一審訊問時自白稱：拿到現金八萬餘元，錢被另外五個人拿走等語（見原判決第五頁第五、十二行），顯與事實欄認定之三千六百元不符；另又援引吳姓少年之供述稱：皮包內有三千六百元，是上訴人與彼共同花用等語（見原判決第六頁倒數第七至九行），對於強盜所得財物去向，理由說明亦前後齟齬。２、對於毆打乙○○之地點及參與人數，所引用吳姓少年於第一審訊問時供稱：「於唱歌完到一樓時，被害人開口罵甲○○，甲○○踢被害人一腳，『阿強』出手打被害人，蔣○強又叫四人支援，我們共十一人在場，甲○○復拿騎樓下的椅子打被害人，直到被害人倒地後，『阿強』搶走被害人之皮包，轉給甲○○，再交到我手上，當時被害人已昏迷，無法抵抗」等語（見原判決第六頁第八至十一行），係指在花都大樓一樓，有十一人參與，已與事實欄認定在花都大樓旁邊之防火巷及七人參與不符；另援引吳姓少年在原審之所證：「被害人在巷子小便，他與我們發生口角，不知哪一個，我們才去打的。我們本要去搶，又與他發生口角，才搶他」等語（見原判決第七頁第一至三行），亦與上開所引吳姓少年於第一審之供述內容明顯有所出入，自屬理由矛盾。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

Ｑ