最高法院九十五年度台上字第三二六一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第三二六一號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　弄12

上列上訴人因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年二月十日第二審更審判決（九十三年度重上更㈢字第四二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第一七七六七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、民國九十二年二月六日公布增訂之刑事訴訟法施行法第七條之三前段規定：九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。是修正刑事訴訟法公布後，於九十二年九月一日以後進行之訴訟程序，均應依修正刑事訴訟法終結之。本件原審係於九十五年一月十三日辯論終結，自應適用修正刑事訴訟程序終結之。又九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。旨在保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發現。故如欲採被告以外之人於審判外之書面陳述，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違法。原判決採用第一審法院先前向財政部證券暨期貨管理委員會函詢正豐化學股份有限公司（下稱正豐公司）八十二年及八十三年度股票之收盤價格，經該會檢附正豐公司八十二年及八十三年股票交易明細資料；及原審法院於前審分別向台灣證券交易所股份有限公司（下稱台灣證券交易所）函詢，獲該所以台證交字第二九八六二號函檢附之股票交易明細表、九十二年四月十七日台證監字第○九二○○○五九二○號函檢附之八十二年十二月十日至八十三年一月十日期間正豐公司之證券行情資料明細表；及法務部調查局（下稱調查局）製作之以陳淑美等帳戶買賣股票之買進報告書及相關委託書、統計表等書類為據。惟前開證據資料，均係第三人於審判外所製作之犯罪相關調查報告，原審既採為不利於上訴人之證據，則該等審判外之書面陳述何以具有證據能力？是否符合傳聞證據之例外規定？自應於判決理由中詳予敘明。乃原判決並未詳細勾稽，即遽採為不利於上訴人之證據，自與證據法則不合，並有理由不備之違誤。㈡、一般所稱之「沖洗買賣」，通常係由一人分別在兩家以上之證券經紀商開戶，再分別委託該兩家以上之經紀商，依一定之相同價格及數量，為相反方向之上市證券買賣，以撮合交易，因買賣雙方之委託人同屬一人，實際上並無移轉證券所有權之行為，行為人連續以此種方法在集中交易市場完成交易，以造成某種特定上市之證券交易熱絡與交易價格之假象，將吸引其他投資大眾跟進交易。惟此一規定已於八十九年七月十九日修正時予以刪除，而對違背該款規定者取消刑罰制裁。倘原審認為上訴人係以一般所稱之沖洗買賣方式大量拋售股票，則上訴人所為沖洗買賣之交易模式，是否亦同時該當於證券交易法第一百五十五條第一項第四款所稱：「對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出者之行為」之犯罪構成要件，即非無疑。原判決認定之事實，與理由之記載，互相矛盾，自屬違背法令。㈢、修正前證券交易法第一百五十五條第一項第四款所規定，對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，其目的在於防制故意以不正當之手段，操縱上市公司有價證券之交易價格，製造虛偽交易狀況與價格假象，扭曲市場之價格機能，從中賺取不當利益，損害一般投資人之投資利益，破壞證券市場之交易秩序。故行為人主觀上必須有拉抬或壓抑價格之意圖，且客觀上就特定之有價證券連續以高價買進或以低價賣出，始足當之。原判決固於理由載稱：「查被告自八十二年十二月十日至八十三年一月十日之特定期間內，其中八十二年十二月十一、十三、十六、二十九、三十、三十一日、八十三年一月七、八、十日均逐日以陳淑美等人在天佑公司及環球公司之人頭帳戶以高於平均買價或接近最高買價之價格大量買入正豐公司股票，且每日成交數量占當日成交總數自百分之七‧五至百分之六十六不等，被告並於上揭時間以一般所稱之沖洗買賣方式大量拋售股票之行為，以造成正豐公司股票交易熱絡之表象，致正豐公司股票收盤價由八十二年十二月十日之新台幣（下同）五十七‧五元上漲至八十三年一月十日之八十七‧五元，上漲三十元，漲幅達百分之五十二‧一七，此有本院前審函台灣證券交易所查詢，由該所以台證密字第三四五五八號函復覆在卷可佐」。惟沖洗買賣之交易模式於八十九年七月十九日修正時予以除罪化，則本件是否可由沖洗買賣方式大量拋售股票之行為，造成正豐公司股票交易熱絡之事實，而推認上訴人確有操縱上市公司有價證券之交易價格，製造虛偽交易狀況與價格假象，扭曲市場之價格機能，從中賺取不當利益之意圖？非無再推求之餘地。故上訴人主觀上有無拉抬正豐公司股票交易價格，從中賺取不當利益之意圖，即攸關本案構成犯罪事實之認定，為明真相，應詳予查明。乃原審未予究明，即遽行判決，自有調查未盡及理由不備之違法云云。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人以金島事業股份有限公司法人代表之身分，擔任正豐公司常務董事並任董事長，詎意圖非法抬高在證券交易所上市之有價證券即正豐公司股票之交易價格，而向親友借用人頭，以陳淑美、劉建章、王建章、梁鳳臻名義在天佑證券股份有限公司（下稱天佑公司）開立帳戶；以梁鳳臻、王建章、陳方幼、沈南山名義在環球證券股份有限公司（下稱環球公司）開立帳戶，並利用不知情之天佑公司營業員陳文秀、環球公司營業員陳信宏經由證券交易商下單，買賣正豐公司之股票（各人頭同意借用帳戶，但不知買賣詳情）。自八十二年十二月十日起至八十三年一月十日止之特定時間內，於八十二年十二月十一、十三、十六、二十

九、三十、三十一日及八十三年一月七、八、十日，均以高於平均買價或接近最高買價之價格，大量買入正豐公司之股票（詳如原判決附表一、二所示），致該股票收盤價由八十二年十二月十日之五十七‧五元，上漲至八十三年一月十日之八十七‧五元，上漲三十元，漲幅達百分之五十二‧一七，而使股票之成交價格呈異常現象等情。乃撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，以他人名義對該有價證券，連續以高價買入之行為之規定罪刑，已詳細說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，並已敘明：⑴自八十二年十二月十日起至八十三年一月十日止，此期間正豐公司之股票收盤價係由五十七‧五元，上漲至八十三年一月十日之八十七‧五元，上漲三十元，漲幅達百分之五十二‧一七，而正豐公司於八十二年十二月上旬之股票平均收盤價為五十五‧四元，八十三年一月下旬之股票平均收盤價則為五十七‧七元，有財政部證券暨期貨管理委員會檢送之正豐公司八十二年、八十三年股票交易明細資料在卷可查。又上訴人係以陳淑美等人之人頭帳戶，連續以高於平均買價，或接近最高買價買入大量正豐公司之股票，亦有台灣證券交易所台證交字第二九八六二號函檢送之股票交易明細表、台證監字第○九二○○○五九二○號函檢送之八十二年十二月十日至八十三年一月十日正豐公司證券行情資料明細表；及陳淑美等帳戶買賣股票之買進報告書、委託書、統計表等附卷可資證明，足見正豐公司之股票於八十二年十二月十日至八十三年一月十日期間內，其成交價格確有異常現象。⑵上訴人雖辯稱，於上開期間內買賣正豐公司股票，係為補足其他董事、監察人之持股，非在炒作股票。然查，上訴人倘欲補足其他董事、監察人之持股數，理應以董事、監察人之名義買入，且應僅止於買入，以補足法定持股數。但上訴人係以不同之數個人頭戶，買賣股票，且同一交易日，有進有出，所辯為補足其他董事、監察人之持股數，顯係卸責之詞，不足採信。⑶上訴人自八十二年十二月十日起至八十三年一月十日止之特定時間內，於八十二年十二月十一、十三、十六、二十九、三十、三十一日及八十三年一月七、八、十日，先後以陳淑美等人在天佑公司、環球公司之人頭戶，均以高於平均買價或接近最高買價之價格，大量買入正豐公司之股票，每日成交數量占當日總成交數之比率，從百分之七‧五至百分之六十六不等，且同一交易日，有以不同之人頭，從事買進、賣出之情形，造成正豐公司股票交易熱絡之表象，致使該股票之收盤價由八十二年十二月十日之五十七‧五元，上漲至八十三年一月十日之八十七‧五元，上漲三十元，漲幅達百分之五十二‧一七，亦有台灣證券交易所台證密字第三四五五八號函可憑。足見上訴人在該特定時間內，有故意抬高正豐公司股票在交易市場之交易價格，而以他人名義對該股票連續以高價買入之行為。又證券交易法關於此部分之規定，旨在防止操控有價證券之交易價格，以保護證券交易市場之秩序，從而行為人是否果已獲利，與該罪之成立無影響。因認上訴人係違反（行為時）證券交易法第一百五十五條第一項第四款之規定，應依（行為時）同法第一百七十七條規定論處罪刑等情綦詳。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、刑事訴訟法施行法第七條之三規定「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。

但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。所謂已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，包含相關證據法則之適用。本件係於前揭修正條文於九十二年九月一日施行前之八十六年一月二十一日繫屬於第一審法院之案件，依前揭「但書」規定，修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，包含相關證據法則之適用，其效力不受影響。上訴意旨，僅考慮刑事訴訟法施行法第七條之三「前段」之規定，而忽略該條文「但書」之規定，已有未合。又刑事訴訟法第一百六十四條第二項所規定「證物如係文書」之「文書」，與同法第一百五十九條第一項所規定「被告以外之人於審判外之書面陳述」之「書面陳述」，係屬不同之證據資料。前者屬於「證物」之範圍，祇要可為證據之文書，依法踐行調查證據之程序（提示或告以要旨），即具有證據能力；後者則屬於「傳聞證據」之範圍，除法律有規定者外，不得作為證據，兩者迥然不同。原判決所引用之證據，即財政部證券暨期貨管理委員會檢送之正豐公司八十二年、八十三年股票交易明細資料（附於第一審卷第六十三頁至第八十五頁）、台灣證券交易所台證交字第二九八六二號函檢送之股票交易明細表（附於原審上訴卷第七十六頁以下至第七十八頁以前）、台證監字第○九二○○○五九二○號函檢送之八十二年十二月十日至八十三年一月十日正豐公司證券行情資料明細表（附於原審更㈡卷第七十一頁至第七十三頁）；及陳淑美等帳戶買賣股票之買進報告書、委託書（附於調查局卷內）、統計表（附於第一審卷第一三一頁至第一五○頁）等證據資料。

其中財政部證券暨期貨管理委員會檢送之正豐公司八十二年、八十三年股票交易明細資料、台灣證券交易所台證交字第二九八六二號函檢送之股票交易明細表、台證監字第○九二○○○五九二○號函檢送之八十二年十二月十日至八十三年一月十日正豐公司證券行情資料明細表，及第一審卷第一三一頁至第一五○頁之統計表，均係從證券交易所之電腦檔案中列印之歷史交易紀錄，屬於刑事訴訟法第一百六十四條第二項所規定之「證物文書」，並非同法第一百五十九條第一項所規定「被告以外之人於審判外之『書面陳述』」。上訴意旨指稱，前揭「證物文書」屬於被告以外之人於審判外之「書面陳述」，必須有傳聞證據之例外情形，方有證據能力云云，並非依據卷內資料執為指摘。至於陳淑美等帳戶買賣股票之買進報告書、委託書部分，其中委託書係上訴人假藉陳淑美等人頭戶之名義，出具給天佑公司、環球公司委託其買賣股票之書面文件；買賣股票之報告書則係天佑公司、環球公司依據上訴人之指示完成交易後，出具給上訴人之書面文件，各該報告書、委託書僅係附於調查局之卷宗內而已，並非調查局人員所製作。上訴意旨，指稱各該文書為調查局人員製作之犯罪調查報告，無證據能力，顯有誤會，亦非適法之第三審上訴理由。㈡、上訴人自八十二年十二月十日起至八十三年一月十日止之特定時間內，於八十二年十二月十一、十三、十六、二十九、三

十、三十一日及八十三年一月七、八、十日，先後利用人頭戶，以高於平均買價或接近最高買價之價格，大量買入正豐公司之股票，每日成交數量占當日總成交數之比率，從百分之七‧五至百分之六十六不等，且同一交易日，有以不同之人頭，從事買進、賣出之情形，造成正豐公司股票交易熱絡之表象，致使該股票之收盤價由八十二年十二月十日之五十七‧五元，上漲至八十三年一月十日之八十七‧五元，上漲三十元，漲幅達百分之五十二‧一七。足見上訴人主觀上確有拉抬正豐公司股票價格之意圖，客觀上亦已就該特定股票連續以高價買進，已合於證券交易法第一百五十五條第一項第四款之要件。又上訴人已承認：「（嗣後）是因週轉不靈，資金無法調度，才會認賠殺出。……（股票）被金主賣掉，才受到重大損害。……是金主幫我斷頭的，不是我自己殺出的，金主幫我以五十幾元賣出」（見原審更㈢卷第二十四頁、第九十二頁、第九十三頁）；原審之選任辯護人亦稱：「（上訴人）借錢的對象是股票上丙種金主」（見原審更㈢卷第九十七頁）。亦可證明上訴人係因操作不當，致週轉不靈，而被「丙種墊款」之金主「斷頭」，並非上訴人無抬高正豐公司股票價格之意圖。至於上訴人另被訴「在集中交易市場，不移轉證券所有權而偽作買賣」（即沖洗買賣），違反證券交易法第一百五十五條第一項第二款部分，原判決已說明該條款之規定，已於八十九年七月十九日修正公布時予以刪除，因檢察官認為此部分與上開有罪部分，有方法結果之牽連犯關係，依裁判上一罪起訴，故此部分不另為免訴之諭知（見原判決第八頁，理由五部分）。亦即證券交易法第一百五十五條第一項第二款之刪除，並不影響於上訴人違反同條項第四款之規定。上訴意旨以沖洗買賣已經除罪化，據以指摘本件是否仍可由沖洗買賣方式，操縱股票之交易價格，製造交易假象，扭曲市場價格機能，而圖謀不法利益，非無推求餘地云云。係以自己之說詞，重為事實之爭辯，亦非適法之第三審上訴理由。上訴意旨，徒憑己見，就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。另：⑴原判決主文第一項雖記載「原判決撤銷」，惟參酌原判決主文第二項所載「原判決關於甲○○部分撤銷」及原判決理由四說明「應由本院（指原審）將原判決（指第一審判決）該部分撤銷改判」等語（見原判決第八頁第二列至第三列），其主文第一項文字，係顯然之誤寫（贅載）。⑵原判決第三頁第六列至第七列所載「八十三年十二月一日起至同年月九日止」之「八十三年」，亦顯係「八十二年」之誤寫。前揭瑕疵，因不影響於全案情節與判決之本旨，均應由原審以裁定更正，併此指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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