最高法院九十五年度台上字第三九三三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第三九三三號

上訴人

甲 ○ ○

　　　　　　　　　　　09號（另案在台灣台中監獄苗栗分監執

　　　　　　　　　　　行）

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年四月十八日第二審判決（九十四年度上訴字第二五八五號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十三年度偵字第二四九一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、發回（即未經許可持有具殺傷力之改造模型槍）部分：本件原判決認定上訴人甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝，屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之物品，非經許可，不得製造、持有，竟於民國九十三年七月三日下午五、六時許，在苗栗市○○路二巷三十二之一號其租屋處，明知友人吳志生（另案偵辦中）所持有改造模型槍具有殺傷力，惟因槍管鬆動，乃應允為之修理，而未經許可，與吳某基於共同持有之犯意聯絡，收受吳志生所交付該具殺傷力之改造模型槍一把（槍枝管制編號：0000000000），而非法持有。嗣於翌（四）日上午六時許，經警持搜索票在上開處所搜索毒品時，除查獲如原判決附表所示不具殺傷力之改造子彈（上訴人所犯未經許可製造子彈未遂部分，因上訴不合法，經判決駁回，詳如後述理由二）及銅條、底火、鑽床、車床、砂輪機等工具外，上訴人且於犯罪未被發覺前，主動告知搜索之警員，其尚持有上開改造模型槍一支，並帶警至停在該租屋處附近之Ｓ七－一七八八號自小客車內，起出該改造模型槍一支，接受裁判等情。因而撤銷第一審關於未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造模型槍部分科刑之判決，經比較新舊法，並變更起訴法條後，改判論處上訴人共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造模型槍罪刑。固非無見。

惟查：㈠、原判決於論罪理由內，就上訴人未經許可持有具殺傷力改造模型槍部分，經比較新舊法後，認應適用九十四年一月二十六日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項規定論處其罪刑。且說明渠係屬自首，並報繳所持有槍枝，應依同條例第十八條第一項前段規定減輕其刑。然犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，其於中央主管機關報經行政院核定公告期間內自首者，免除其刑，既為九十四年一月二十六日修正前後之槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項前段、第二項分別定有明文。而內政部依該條項規定，曾於九十三年六月八日經報請行政院核定後，公告槍砲彈藥刀械之自首報繳期間係自九十三年七月一日起，至同年九月三十日止，為期三個月。依原判決認定之事實，上訴人係於九十三年七月三日下午五、六時許，在其上開租屋處，向友人吳志生收受，而與之共同未經許可持有該具殺傷力之改造模型槍，旋於翌（四）日上午六時許，警方前往其租屋處搜索毒品時，向警員主動告知渠持有該改造模型槍，並帶警在渠座車內起獲該槍枝等情。如果無誤，上訴人自首並報繳持有改造模型槍，似係在上開內政部公告之期限內所為。原判決對上開在公告期限內自首報繳槍枝之規定，未予注意適用，應有判決適用法則不當之違法。㈡、刑法第六十二條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。又槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。則該條例既為刑法之特別法，其第十八條第一項前段規定，為刑法第六十二條但書所示之特別規定，固應優先適用。然所稱「自首」，係指對於未被發覺之犯罪，主動告知係其自己所犯願接受裁判而言，此所謂「發覺」，僅須有偵查犯罪職權之公務員已知犯罪事實，並知其人有犯罪嫌疑，將其人列為偵查對象，即足當之，不以確知其人為該罪之真兇無誤為必要。原判決於理由內係以本件搜索票記載搜索理由為「毒品」，搜索客體為「被告身體及住宅」，顯見扣案改造模型槍原非警方所欲搜索之物，且警員張禮德於第一審復證稱聲請搜索票時，檢舉人之筆錄只有提到毒品，故渠等只有搜索毒品等語，乃認警方原不知上訴人持有槍枝，雖該證人又稱警方之前就聽到線民說上訴人有槍云云，此無非推測之詞，因認上訴人向前往搜索之警員主動告知渠持有改造模型槍，並帶同警方至渠座車上予以查獲，應符自首要件（見原判決第三頁）。

然上訴人前於九十二年間即曾因受託保管屬槍砲主要組成零件之土造金屬槍管，涉犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，經檢察官提起公訴在案，而警方此次於九十三年七月四日六時一分，持搜索票前往上訴人上開租屋處搜索，除查獲毒品安非他命、海洛因及其吸食器外，並在其屋內扣得改造子彈成品、半成品及鑽床、車床、電鑽、砂輪機、研磨機、底火、鋼管、銅條、彈簧、通槍條等工具，有台灣苗栗地方法院檢察署檢察官起訴書、搜索筆錄、扣押物品目錄表及查獲物品照片可按（見偵卷第二十二頁至第三十五頁、第五十五頁）。且警員張禮德於第一審審理時到庭結證稱警方在上訴人租屋處一樓和室搜獲海洛因等物，在和室後方有查獲車床、鐵管等物，伊要上訴人自己把槍拿出來，因警方之前已聽線民說上訴人有槍。渠於上訴人之選任辯護人詰問時，復稱因警方之前就聽說上訴人有涉嫌槍枝，且現場有看到車床等工具，渠等判斷上訴人應有槍枝，上訴人才說出伊將槍放在小客車上，渠嗣於檢察官行反詰問時，亦稱因警方在上訴人租屋處發現有車床等槍彈改造工具，才問上訴人，要其自己將槍枝交出來等語（見一審卷㈠第一五八、一五九頁）。依此，上訴人前既另案涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例，甫經起訴，而警方之前所獲線報，指上訴人持有槍彈，固尚乏實據，然於此次搜索渠租屋，既已查獲子彈成品、半成品及大批改造工具，乃當即判斷渠另涉有持有槍枝重嫌，而要上訴人交出，此係警方基於偵查犯罪之專業判斷，並無悖於常理，則上訴人於此似係在警方已合理懷疑渠涉犯持有槍枝嫌疑之情況下，始供出渠持有改造模型槍，能否認渠係在警方未「發覺」犯罪之前，主動坦承，而合於自首要件？實不無研酌餘地。原審未綜合上開卷證，詳加勾稽、審認，徒以警方所持搜索票內未記載其搜索標的與槍砲相關及警員張禮德所稱先前所獲線報指上訴人持有槍枝之語，係屬臆測之詞，乃認上訴人將所持具殺傷力之改造模型槍交出扣案，符合自首規定，尚嫌速斷。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於未經許可，持有具殺傷力之改造模型槍部分，有撤銷發回更審之原因。

二、駁回（即未經許可製造子彈未遂）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人未經許可製造子彈未遂犯行明確，因而撤銷第一審該部分科刑之判決，改判仍論處上訴人未經許可，製造子彈未遂罪刑，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。就形式上觀察，原判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備等違背法令之情形。而有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一，同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二，為刑法第六十六條定有明文，此所謂減輕其刑至二分之一或三分之二，乃指減輕之最大幅度而言，裁判時可在此幅度內自由酌量，並非必須減至其最高度，如減輕之刑度係在此範圍內，即非違法。至於減輕之幅度幾分之幾，原判決對之縱未說明，因對判決不生影響，自亦不能指為違法。是上訴意旨指原判決就上訴人未經許可製造子彈未遂部分，於適用上開規定減輕其刑二分之一，卻量處其有期徒刑一年，併科罰金新台幣十萬元，係未達減刑規定比例，自屬違法云云，即不無誤會。所指核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，依上揭說明，此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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