最高法院九十五年度台上字第三九三四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第三九三四號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　號8樓

　　　　　　　　　　　　在押

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年五月十一日第二審判決（九十五年度上重訴字第六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第二一六七二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○前因妨害風化案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑一年確定，於民國八十九年十一月一日執行完畢；又因詐欺案件，經同法院判處罰金五千元確定，於八十八年五月二十五日執行完畢；復因違反台灣地區與大陸地區人民關係條例等案件，經原審法院判處有期徒刑七月確定，於九十三年七月十五日執行完畢。猶未悛悔，復於九十四年上半年間，在高雄市○○路之泡沫紅茶店結識姓名年籍不詳，約四十餘歲，綽號「阿龍」之男子後，「阿龍」向上訴人提議由其出資，交由上訴人搭機至大陸地區購買第一級毒品海洛因回台交由「阿龍」出售以牟利，回台後「阿龍」先支付新台幣（下同）五萬元作為報酬，日後出售毒品獲利再行分配之計畫，上訴人雖明知海洛因係第一級毒品，且屬行政院公告管制進出口之物品，不得非法販賣、運輸、持有或私運進口，猶予以應允，而與「阿龍」基於共同販賣營利之犯意聯絡（「阿龍」與上訴人聯絡相關事宜之方式為：「阿龍」打電話至上訴人所使用0000000000號行動電話，該電話為不知情之上訴人胞妹所申辦，行動電話機具則為上訴人所有），由上訴人以上開行動電話為聯絡工具，於九十四年九月十七日搭機至大陸福州地區，同年月十九日下午，與姓名年籍不詳，綽號「小陳」之成年男子接洽，先付定金人民幣五千元予「小陳」

。同年月二十二日下午四時許，「小陳」再至上訴人下榻處，將腰際內側縫入海洛因四條（淨重263.40公克，純質淨重64.59 公克，空包裝重37.58 公克，該空包裝殘留有微量海洛因，無法完全析離）之七分褲一件（含皮帶一條）交給上訴人，上訴人即將餘款人民幣二萬元交付「小陳」而販入海洛因得手。旋上訴人穿著該件七分褲，於九十四年九月二十三日下午四時十分許自大陸地區搭機返抵高雄，在高雄國際機場入境檢查室為警當場查獲，扣得海洛因四條、上訴人所有七分褲一件（含皮帶一條）及行動電話一支等情。係以上揭事實，業據上訴人於警詢、檢察官偵查及法院為羈押訊問時，坦承不諱，且有卷附之入出境查詢結果、高雄關稅局扣押貨物、運輸工具收據、搜索筆錄（編號KH015708）、護照影本、查獲相片，及扣押之海洛因四條（淨重263.40公克，純質淨重64.59公克，空包裝重37.58公克）、七分褲一件（含皮帶一條）、行動電話一支可資佐證，該扣案毒品經法務部調查局鑑定結果，確為海洛因，亦有該局鑑定通知書在卷可稽，為其所憑之證據與認定之理由。而以上訴人在第一審及原審雖辯稱：扣案海洛因是為供自己施用而買，伊於檢察官第二次偵訊時已翻供，機票及房錢均自己支付，購買毒品費用一半自己所出，一半向「阿龍」所借，伊不知所買毒品是海洛因，以為是安非他命等語，暨上訴人之原審辯護人為其辯護主張：上訴人於偵訊中已改稱購買海洛因供自己施用，且無其他證據足認上訴人有販賣及運輸海洛因之犯意，應僅觸犯持有毒品罪云云，然上訴人於檢察官第二次偵訊時，仍供認係意圖販賣而販入海洛因，且其有多次犯罪前科經有罪判決確定，對刑事訴訟程序知之甚詳，顯不可能輕易受警察影響而自白犯罪，況其就先前有無施用毒品一節，數度更易其詞，且其非但於先前之自白，坦承所販入私運回台之毒品係海洛因，於原審審理中，猶供認明知所購入者為海洛因而非安非他命，足徵上揭所辯，係屬卸責或迴護之詞，不足採信；上訴人之原審辯護人聲請就上訴人主觀上是否知悉所攜帶毒品為海洛因一節送調查局測謊，及鑑定扣案海洛因塑膠袋外包裝有無上訴人之指紋，何以因事證已明，不足以影響本件犯行之認定，而認均無必要；證人邱嘉誠之證言，僅係個人臆測之詞，如何不足為上訴人有利之證明，皆依卷證逐一詳加說明、指駁。因認上訴人所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項運輸及販賣第一級毒品罪暨懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪。其持有第一級毒品之低度行為，為販賣、運輸之高度行為所吸收，不另論罪。上訴人與「阿龍」就此三罪均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。上訴人一運輸行為同時觸犯運輸第一級毒品罪及私運管制物品進口罪，為想像競合犯，應從一重依運輸第一級毒品罪處斷。所犯販賣第一級毒品及運輸第一級毒品二罪間，有方法、目的之牽連犯關係，應從較重之販賣第一級毒品罪處斷。復以上訴人有如其犯罪事實欄所載前科紀錄，此有台灣高等法院被告前案紀錄表載明附卷可稽，上訴人於有期徒刑執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，本應依法加重其刑，但販賣及運輸毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重。並以扣案海洛因四條之純質淨重係64.59 公克，第一審判決誤為23.42 公克，尚有可議而無可維持。乃將第一審之不當科刑判決予以撤銷，改判適用毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，懲治走私條例第十二條、第二條第一項、第十一條，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十五條（九十四年二月二日修正公布前）、第四十七條、第三十七條第一項，對上訴人論以共同販賣第一級毒品，累犯之罪。

復審酌上訴人率爾販入及私運海洛因，如流入市面，對於社會治安及民眾身心健康危害甚鉅，惡性非輕，且上訴人有數次前科紀錄，犯罪後未坦白認錯，態度欠佳，然販入及私運海洛因之數量尚非特別龐大，以及其犯罪之動機、手段、檢察官具體求處無期徒刑等一切情狀，量處無期徒刑，並宣告褫奪公權終身。扣案海洛因四條（淨重263.40公克，純質淨重64.59公克，空包裝重37.58公克，海洛因之包裝殘留微量海洛因，無法完全析離，應一併視為毒品）為查獲之毒品，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬，扣案七分褲一件（含皮帶一條）係「小陳」

買給上訴人，堪認所有權已轉讓予上訴人，扣案行動電話一支亦上訴人所有，以上二者均係上訴人販賣海洛因所用之物，依毒品危害防制條例第十九條第一項規定予以沒收。經核於法並無違誤。上訴意旨略以：原判決僅憑上訴人之自白，即認定上訴人與「阿龍」共同販賣海洛因，而未調查其他必要之證據，亦未查明上訴人自白「供自己施用」、「與『阿龍』共同販賣」、「為『阿龍』運輸」等諸陳述中，何者為真，有判決不適用法則，及應於審判期日調查之證據未予調查之違法；上訴人於原審請求函調第0000000000號行動電話於九十四年九月間之持有人，並傳訊到庭，查明是否即「阿龍」其人，原審未予調查，亦未說明不予調查之理由，有判決理由不備及調查職責未盡之違法；上訴人之原審選任辯護人請求對上訴人測謊，原審未予調查，且未說明憑刑事訴訟法第一百六十三條之二之何項、何款規定，認無調查之必要，亦屬理由不備；原判決非依毒品危害防制條例第十九條規定，將扣案海洛因之「空包裝」諭知沒收，且該物並非毒品或專供製造毒品之器具，倘係依同條例第十八條第一項諭知沒收銷燬，亦有適用法則不當及理由矛盾之違法云云。惟查犯罪事實之認定、證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，且經驗與論理等證據法則俱屬客觀存在之法則，非當事人主觀之推測。本件原審已在判決內說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，並就上訴人所稱購買海洛因係供己施用等辯詞，如何不足採信，於理由內詳加指駁。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，係屬原審採證、認事之適法職權行使，亦非單以上訴人之自白為其有罪判決之唯一證據，自不容任意指摘。又本件事證已臻明確，而第0000000000號行動電話於九十四年九月間之持有人是否為「阿龍」等枝節問題，與上訴人之犯罪構成事實無涉，原審未依上訴人之請求就此為無益之調查，雖未於判決中敘明其理由而有微瑕，但此於判決之結果顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為第三審上訴理由。另原判決已說明無對上訴人實施測謊必要之理由，上訴意旨執此指摘，亦非有理由。再扣案海洛因之包裝物上殘留微量海洛因，二者無法完全析離，原判決乃說明一併視為毒品，依法諭知沒收銷燬，亦無違法可言。其餘上訴意旨，或係對原審採證、認事之職權行使及已於判決內詳為論斷之事項，恣意爭執，或未具體指明有何應於審判期日調查之證據未予調查。綜上所述，本件上訴為無理由，應予駁回。末按刑法於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行，就行為後法律變更如何適用之準據法，已由「從新從輕」改為「從舊從輕」，亦即除修正後之新法有利於行為人時，例外適用最有利之法律外，要以適用行為時之舊法為原則，則倘例外適用新法者，自應於裁判內對該例外適用為必要之說明。本件原審判決後，刑法方刪除牽連犯之規定，但行為時之牽連犯規定有利於上訴人，本即應以原判決所適用之行為時法為原則，而非例外適用修正後之新法，是原判決雖未及比較適用法律，然對判決顯然不生影響，自毋庸撤銷改判，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

Ａ