最高法院九十五年度台上字第四三三五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第四三三五號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　號3樓

上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年五月十一日第二審判決（九十五年度上訴字第三七七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第二一三九二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論上訴人甲○○以竊盜，因脫免逮捕，攜帶兇器當場施以強暴，累犯罪，處有期徒刑柒年拾月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。係依憑上訴人直承：伊於民國九十四年九月十八日上午一時二十分許，騎乘機車搭載蔡弘志（另案審理中），途經高雄縣岡山鎮○○路一０一巷附近，見阮泰元所有之車牌號碼2W－6021號自小客車車內無人，認有機可趁，蔡弘志乃持路旁石塊砸毀該小客車右後車窗，伊開啟車門進入後，徒手竊得汽車音響一部、MP3隨身音響一個、音樂CD 片二十一片及女用黑色皮包一個（內有女用化粧品），放在蔡弘志騎乘之機車腳踏板後，正欲離去時，遭被害人抓住，伊掙脫後逃離，仍被追及，伊因害怕，乃隨地持機車大鎖朝對方頭部攻擊等情不諱，共犯蔡弘志及證人阮泰祥於警詢時亦證述上情屬實，參酌被害人阮泰元證稱：當時伊發現上訴人竊得上開物品後，正欲離去，伊趨前逮捕，上訴人即逃離，伊緊追在後，終於抓住上訴人，詎上訴人以機車大鎖敲擊伊額頭數下，致伊額頭受有撕裂傷等語，及卷附扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領申請單、照片十張、高雄縣立岡山醫院九十四年九月十八日醫字第一三三六六號診斷證明書暨急診病歷各一份等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有為脫免逮捕，而當場施以強暴之犯行，及辯稱：伊遭被害人抓住脖子，致難以呼吸，乃隨手拿起機車大鎖，無意中打到被害人額頭云云，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；並說明：被害人追躡上訴人約五十公尺後抓住上訴人，上訴人乃持機車大鎖毆打，致被害人頭部受傷流血，被害人為免上訴人逃逸，乃以手掐住上訴人，並用手肘將之壓制於地上，該時間既甚短暫，自未逾必要之程度，且上訴人若係遭被害人自正面單手掐住脖子，以被害人當時年紀三十二歲，身高一八０公分，體重七十四公斤許；上訴人亦僅二十八歲，身高一六五公分，體重六十五公斤，兩人均屬壯年男子，被害人雖較高大魁梧，然上訴人亦非瘦小，被害人若以單手掐住脖子，上訴人仍有雙手抵禦，且頭部、頸部及身軀之扭動力量，更非單手所可控制，是上訴人於遭被害人發覺及抓住後，於拉扯間，隨手撿取機車大鎖敲擊被害人額頭數下，造成被害人三處撕裂傷，其為求脫免逮捕之意圖甚明之理由。

從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：㈠上訴人於第一審法院雖曾否認持機車大鎖揮擊被害人，惟於上訴審時即坦承該情事，其犯後態度顯已不同，原審未予審酌；且被害人之三處傷勢，均係短淺之撕裂傷，並無紅腫之嚴重現象，自係遭上訴人「揮擊」所致，原審竟認係「敲擊」所致，且「不經意之揮擊」與「正面敲擊」之犯罪手段，於行為人之惡性有相當程度之不同，此既攸關量刑事項，原審未予深究，尚有速斷。㈡按攜帶、持有與單純偶然瞬間之持用有所不同，原判決既認定上訴人係「隨手」拾起路邊之機車大鎖施加強暴，則上訴人並無攜帶、持有兇器之事實，乃原判決論以攜帶兇器之加重強盜罪，即有判決適用法則不當之違法。㈢上訴人行竊被捕，且遭被害人陷住喉頸，難以呼吸，因生命遭受危害，乃隨手拾起路旁機車大鎖亂揮，致傷及被害人頭部，應係防衛行為，並非為求脫免逮捕而施以強暴，縱有過當，亦與刑法第三百二十九條規定之要件不符。㈣原審未令被害人與上訴人對質詰問，或作現場模擬，或為測謊，以釐清事實真相，率認上訴人有準強盜之犯行，自有調查未盡及認定事實違背經驗法則之違法等語。

惟查：（一）按刑法第三百三十條之強盜罪，不僅指自始犯同法第三百二十八條之強盜罪而言，即同法第三百二十九條之準強盜罪，亦包括之，故犯準強盜罪而有該法第三百二十一條第一項各款情形之一，自應依第三百三十條論處。又所謂犯準強盜罪而有同法第三百二十一條第一項第三款之情形，不論行為人於竊盜之初即持有兇器，或於施強暴脅迫行為時始臨時起意持有兇器，其對生命、身體、安全之構成威脅並無二致，且刑法第三百三十條第一項之規定，於攜帶兇器之情形，即指於強盜過程中攜帶兇器而言；而準強盜罪之罪質所以由竊盜轉為強盜，即因為脫免逮捕或防護贓物而施以強暴、脅迫，其強盜罪質已顯現於其強暴、脅迫行為之危害性，故行為人於犯準強盜罪之施強暴、脅迫過程中持有兇器，該強暴、脅迫所生危害即應予加重，於此情形，依刑法第三百三十條第一項論以加重準強盜罪，自與該條項之加重意旨相符。原判決已敘明上訴人竊得被害人之物品後，為被害人發現而追躡，為脫免逮捕，乃起意以機車大鎖毆擊被害人，該機車大鎖在客觀上足以使人生命身體安全發生危險，應論以攜帶兇器之加重準強盜罪之理由。上訴意旨專執己見，妄指為違法，自非依據卷內訴訟資料而為具體指摘之適法第三審上訴理由。（二）證據之取捨、證據證明力之判斷，及事實有無之認定，為事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法。原判決已就相關事證詳加調查論列，並依據上訴人於警詢時坦承有持機車大鎖朝被害人頭部攻擊等情，復綜合被害人等人之證言，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人之認定，並已說明上訴人係為脫免逮捕而故意毆擊被害人，並非不經意揮擊，始打到被害人額頭之取捨判斷而得心證之理由。再上訴人於原審審理時，經審判長訊以有無證據請求調查，已表示沒有意見等情，有其九十五年四月二十七日審判筆錄在卷可按（見原審卷第六十五頁），並無法律規定應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非合法之第三審上訴理由。（三）量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得指摘為違法。原判決已說明經審酌上訴人否認犯行，毫無悔意、犯罪手段、侵害性等一切情狀，依刑法第五十七條之規定，維持第一審量處上訴人有期徒刑柒年拾月之理由，均已詳予敍述其論據，核屬審判職權之適法行使，亦無濫用其權限之情形，自難謂為違法。上訴人自不得執此指摘，資為適法之第三審上訴理由。（四）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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