最高法院九十五年度台上字第四四八四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第四四八四號

上訴人

乙○○

上訴人

甲○○

上訴人

號14

共同選任辯護人

文 聞律師

號4樓

　　　　　　　　鄭懷君律師

上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年五月三十日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第二０八號；起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第一二０四

九、二０二五四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決依憑證人翁月娥、李美月、邱義雄、阮正雄、鄒慶昇、陳偉峰、蔡美英、楊佳益、楊葉美智、楊文銘分別在法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調查處）、偵查、第一審之證詞及上訴人乙○○於台北市調查處、偵查、第一審、原審之供詞與上訴人甲○○在偵查中之供述及在原審之證詞，暨台北市稅捐稽徵處民國九十一年七月十日北市稽政乙字第０九一六號函附乙○○人事資料、分層負責明細表（八十年三月、八十四年六月版）、人員移交清冊、責任區工作分配表、台北市政府政風處九十一年七月九日北市府秘字第０九一三一一０八二００號函附李美月檢舉案件查處資料、台北市政府稅捐稽徵處中南分處九十一年九月三十日北市稽中南甲字第０九一六二七五三八００號函、公司退稅主檔各細項線上查詢、自動報繳年檔查詢作業、營業人退稅總額清單、營業稅稅籍歷史檔查詢作業、彰化銀行九十年二月九日彰松江字第二七二號函附啟林企業有限公司（下稱啟林公司）、普托利企業有限公司（下稱普托利公司）設立開戶資料、交易明細、台北市商業管理處九十一年七月十二日北南後商一字第０九一六００四九三００號函附富創企業行（下稱富創行）營利事業登記卷、克魯格企業有限公司（下稱克魯格公司）、普托利公司、挪亞貿易有限公司、泛非企業有限公司（下稱泛非公司）、啟林公司等公司登記案卷、保證責任台北市第一信用合作社營業部（下稱一信營業部）九十年二月十四日營市一信營字第二號函附上訴人等與蔡志修及所使用人頭帳戶張竹娟、蔡美英、楊佳益、楊葉美智往來交易明細表、彰化商業銀行九十年二月九日彰松江字第二七二號函附啟林公司、普托利公司設立開戶、往來交易明細帳、一信營業部收入傳票、存摺存款新開戶申請書（克魯格公司籌備處設立資金資料）、富創行、泛非公司、克魯格公司、啟林公司於彰化銀行活期存款明細分類帳、轉帳收入傳票、富創行資金流向表等證據資料，認定上訴人等分別有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處乙○○共同連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物罪刑，及論處甲○○幫助連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物罪刑，已敘述其所憑之證據及認定之理由。對於甲○○於原審否認犯行，辯稱：伊直至案發前均不知乙○○利用職務上機會詐取退稅款之事，期間雖因入帳金額過大曾加詢問，但乙○○均告知係因投資電腦業所賺之錢，要伊專心管理錢財，盡妻子之本分就好，因為乙○○為公務員，故才設立帳戶供其使用，之後伊在第一信用合作社有業績的壓力，乙○○表示可以用這些錢去做業績，故以親人的戶頭去做業績，如果當初知悉款項係違法所得，伊根本就不會留下這些證據。並於原審證稱：匯進來的新台幣（下同）八百多萬，乙○○表示係經營公司之利潤，因乙○○是公務人員，所以才弄了這個戶頭給乙○○使用云云。且乙○○於原審亦證稱：伊說是從事高科技所得，因為伊是公務人員，不方便以自己的名字成立公司，故向甲○○表示伊與朋友成立高科技公司，因進銷帳等退稅，故有退稅支票等語。如何分屬臨訟卸責與迴護甲○○之詞，均不足採，並已依憑卷證資料，詳加指駁。且說明甲○○在台北市調查處之自白，雖不具任意性而無證據能力，惟其嗣在檢察官偵查時之自白，則具任意性，有證據能力。復敘明甲○○協助提供驗資金額，籌設富創行、克魯格公司，係屬詐取財物之構成要件外行為，並無證據足認甲○○係基於為自己犯罪之意思參與，本於罪疑唯輕法則，應認係基於幫助之意思為之。所為合法之事實認定，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，原判決並無違法之情形存在。上訴意旨甲○○雖以：原判決認甲○○於台北市調查處之自白確有受強暴、脅迫之不正方法取供，而不具任意性，為無證據能力，卻受該次不正方法取供狀態延伸所及之偵查中自白具有證據能力，並為甲○○成立幫助連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物犯行之證據，顯有違背證據法則及證據裁判原則之違法云云。惟按刑事訴訟法第九十八條明定：訊問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法；第一百五十六條第一項明定：被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。良以非任意性之自白，係在被告遭受身體上強制或精神上強制之情況下所取得，並非出於其自由意思之發動，在其心意自主之情況下所為之陳述，非真實之可能性大為提高，若允許採為證據，不僅嚴重侵犯人權，也容易造成司法誤判，因此否定其證據能力。然所謂非任意性之自白，除其自白必須是以不正方法取得外，尤須該自白與不正方法間具有因果關係，始有前述排除法則之適用。而檢察機關與調查機關各有所司，被告在檢察官訊問時承認犯行，是否屬非任意性之自白，端視該自白是否係出於被告自由意思之發動而定，與調查人員先前是否曾以不正方法使被告為非任意性之自白，並無必然之關聯。而調查人員擅自以不正方法訊問被告，對檢察官依法執行職務並無影響。且被告所受之強制，既來自於調查人員之不當行為及被告於該次訊問所處之環境等外在因素，一旦訊問之人及所處之環境改變，妨害被告意思自由之外在因素消失，被告之意思自由自然隨之回復。故調查人員在訊問時或訊問前對被告施以不正方法，原則上僅影響到被告在該次訊問所為自白之任意性，而不及於嗣後應訊時所為之自白。倘無具體明確之證據，足以證明被告所受之強制確已延續至其後應訊之時，自不能以主觀推測之詞，遽認被告於嗣後應訊時仍持續受到強制。原判決雖認定甲○○在台北市調查處之自白，不具有任意性。然於理由甲、⒉已依憑台北市調查處及檢察官偵查時間之間隔、訊問場所、訊問人別、律師是否全程在場、錄影帶勘驗結果及訊問內容並無延續性等情，說明甲○○在檢察官偵查時之自白具任意性，而有證據能力。所為判斷，核與違背證據法則無違。原判決復採納甲○○在偵查時之自白，為認定犯罪事實之證據，亦無未依證據判決之違法。上訴意旨就原判決已詳為說明之事項，尤執陳詞指摘原判決違法，自非上訴第三審之適法理由。再按取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘述其何以為此一判斷之理由者，即不能指為違法。甲○○另以：原判決事實欄既認定甲○○提供驗資金額與蔡志修（通緝中）籌設富創行、克魯格公司，應係參與構成要件行為。原判決理由復謂甲○○所分擔之行為係構成要件以外之行為，自有理由矛盾與理由不備之違法。且檢察官認甲○○與乙○○、蔡志修係共同正犯，原判決依幫助犯論處，於審判程序未踐行刑事訴訟法第九十五條之告知義務，亦未於理由內說明應予變更起訴法條並援引刑事訴訟法第三百條之規定，顯有違背法令云云。查原判決認定乙○○與蔡志修共謀以不實之進、銷項憑證，利用稅捐機關對外銷貨物零稅率之退稅作業審核程序漏洞，以「假出口，真退稅」之方式，向稅捐機關申請退稅，以詐領退稅款，而共同連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物。並甲○○有幫助連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物之犯行，已依理由乙、㈡依憑調查所得之證據，說明甲○○協助提供驗資金額，籌設富創行、克魯公司，係屬詐取財物之構成要件外之行為，本於罪疑唯輕之法則，應認係基於幫助之意思為之。所為論斷，並無違背經驗法則或論理法則之情形。又正犯與幫助犯之基本社會事實同一，本不生變更起訴法條之問題。原判決未於審判程序期日依刑事訴訟法第九十五條踐行告知義務，理由內未為無謂之說明、亦未贅引刑事訴訟法第三百條，均無違誤。上訴意旨置原判決所為之明白論斷於不顧，對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，亦非適法之第三審上訴理由。再關於刑之量定，係實體法上賦予法院得自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。上訴意旨乙○○雖以：原判決關於乙○○科刑部分違反刑法第五十七條之規定，濫用裁量權及理由不備之違法云云。惟原判決理由乙、已說明乙○○為基層稅務人員，主辦退稅業務，竟與不肖之徒，共謀虛設行號，利用職務上機會詐取退稅款，造成國庫損失，其罔顧公共利益，辜負國家託付，有辱官箴，犯罪後坦承犯行，已有悔意等量刑審酌之事項，核無理由不備之違法。再法院就刑度之量定，係就個案具體情節決之，非得以其他案件之量刑，為判斷法院有無濫用其職權之標準。原審經審酌與乙○○量刑有關之事項，未對乙○○處以低於有期徒刑七年之刑期，亦難認有何濫用其裁量權之情事。上訴意旨徒憑個人主觀之見解，漫意指摘原判決違法，殊非得據為上訴第三審之合法理由。上訴人等其餘上訴意旨，則係以自己主觀之說詞，重為單純事實之有無或法律適用當否之爭辯，亦難認係適法之第三審上訴理由。衡以上述之說明，應認其等上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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