最高法院九十五年度台上字第五六五九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第五六五九號

上訴人

甲○○

上列上訴人因強盜案件，不服臺灣高等法院中華民國九十五年八月二十三日第二審判決（九十五年度上訴字第二三八二號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第二００六六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審依民國九十四年二月二日修正，自九十五年七月一日施行前之刑法第五十六條、第四十七條規定，論處上訴人甲○○連續意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而使他人交付其物罪刑（累犯，處有期徒刑七年六月）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其認定所憑之證據及認定之理由，自形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。上訴人之上訴意旨略稱：㈠依被害人鄧文學等人警詢之陳述，其等係主觀上畏懼，不敢抵抗而交出金錢，並非達於不能抗拒，已與強盜罪之構成要件不相當，且加重強盜罪所指之「兇器」

，以對人之「生命、身體」之安全構成威脅，並有行兇之危險性者，始足當之，本件扣案之玩具空氣手槍，經鑑定「無殺傷力」

，而上訴人未以之行兇或致被害人受傷，尚無危險性，自非屬於「兇器」，原判決竟論以加重強盜罪刑，有適用法則不當之違法。㈡上訴人手指受傷斷損二指，家中尚有三名未成年子女賴以扶養，又因中年失業，經濟非常困頓，致糊塗犯案，且已與被害人等和解，請求審酌上情，予以輕處其刑等語。

惟查：一、原判決於理由欄貳、二、三詳為說明扣案之空氣槍雖經鑑定不具殺傷力，但可擊出塑膠材質之ＢＢ彈，於極近距離對人體脆弱部分仍可造成一定之傷害，且係質地堅硬之塑鋼、金屬材質所製成，有相當之長度，可用以直接敲、擊人之身體，足以對人之身體、生命、安全構成威脅，客觀上具有危險性，為屬刑法第三百二十一條第一項第三款所稱「兇器」；又上訴人所為如原判決附表所示十次犯行，均係持扣案之空氣槍，先拉槍機滑套發出聲響，繼以該槍指向或抵住被害人，出言恐嚇被害人，致使不能抗拒，而使被害人交付財物或由上訴人自行取走財物，因認上訴人所為均係犯同法第三百三十條第一項之加重強盜罪，經核與卷內資料相符，原判決並無適用法則不當之違誤。上訴意旨㈠係徒憑己見，就原審採證認事之適法職權行使及原判決已說明之事項，漫事指摘，非適法之上訴理由。二、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。原判決於理由欄參、已說明：「被告僅因經濟狀況不佳，竟攜帶可供兇器使用之空氣手槍，隨機攔招計程車，於公路上為上開強盜犯行，視法律如無物，其行為對社會秩序危害甚深，且強盜犯行有十次……惡性非輕，本應嚴予非難，惟衡事後已坦承全部犯行，且與被害人等達成和解，並賠償被害人等之損害，尚有悔意暨強盜過程中均未有何傷害被害人等一切情狀」，因認第一審量處有期徒刑七年六月，為屬妥適，予以維持，經核無職權濫用之違法情事。

上訴意旨㈡未指摘原判決科刑有何違背法令，且係就原審適法職權行使任意指摘，亦非適法之上訴理由。綜上，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。又本件為程序判決，上訴意旨請求本院從輕量刑，無從審酌，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

Ｅ