最高法院九十五年度台上字第六四八九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第六四八九號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

共同選任辯護人

舒建中律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年八月八日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第三四八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十三年度偵字第八五０一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○前因違反毒品危害防制條例及竊盜等罪案件，經台灣板橋地方法院分別判處有期徒刑九月、十月，定應執行有期徒刑一年六月確定，於民國九十二年十一月二十五日執行完畢。猶不知悔改，竟與其胞弟即上訴人乙○○基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意聯絡，於九十三年四月二十九日下午二時五十八分許，潘昭勝先撥打甲○○所使用之0000000000號行動電話，告知欲購買半錢數量之海洛因。甲○○嗣於翌日上午六時四十六分許以上開行動電話撥打乙○○任職台北縣蘆洲市○○○街二十九巷一號「皇家保齡球館」之電話，與乙○○聯絡。再由乙○○在上開保齡球館旁交付半錢之海洛因予潘昭勝。潘昭勝則於隔日給付價金新台幣八千五百元予甲○○，以此方式販賣海洛因予潘昭勝一次等情，因而撤銷第一審關於上訴人等共同販賣第一級毒品部分之科刑判決，改判仍論處上訴人等共同販賣第一級毒品罪刑（甲○○併論以累犯），固非無見。

惟查：㈠科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由欄內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。倘事實欄已有敘及，而理由欄未加以說明，是為理由不備，其判決當然為違背法令。又販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，但須以營利為目的，故行為人有無此項犯罪之目的，自應於事實欄內為翔實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為適法。原判決論處上訴人等共同販賣第一級毒品罪刑，其事實欄雖記載上訴人等意圖營利，而為前揭販賣第一級毒品之犯行。但並未於理由內詳予說明，究竟憑何證據認定上訴人等係意圖營利，而為此販賣毒品之行為，已有未洽。

且證人潘昭勝於第一審審理時供稱：「有時我會委託被告勝（指上訴人甲○○）幫我買毒品，有時我會拿錢給他託他幫我買」等語（見第一審卷第二０五頁）。是否屬實？所謂「幫」忙買海洛因之真意為何？有無賺取差價？仍有欠明瞭。此因攸關上訴人等本件行為有無營利意圖，原判決未詳予調查審酌，即有可議。㈡按刑事判決所憑之證據，須實際存在，且與卷內訴訟資料相符者，始克當之。倘判決書內所記載之證據，與卷宗內筆錄或文件內容不相適合，則其判決失所根據，自屬採證違法。原判決於理由欄一程序部分之㈠記載：「本件被告（指上訴人）等對於供述性證據與非供述證據之證據能力並無意見，僅對其證明力部分有意見，自得為證據」（見原判決第三頁第十一行至第十三行）。惟卷查上訴人等之原審辯護人，已於原審審理時主張「潘昭勝警詢筆錄係審判外之陳述，無證據能力」；「乙○○警詢筆錄，就被告甲○○而言，應屬證人審判外之陳述，無證據能力」等詞（見原審卷第七十四頁背面，原審九十五年七月二十五日審判筆錄），顯已就上開供述證據之證據能力有所爭執，原判決此部分記載顯與卷內訴訟資料不符，其判決失所依據。㈢按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。其中第一百五十九條之一第二項明定於偵查中向檢察官所為之陳述，「除顯有不可信之情況者外」，得為證據；第一百五十九條之二規定，於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，或於審判中有第一百五十九條之三所列死亡等原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查中所為陳述絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外賦與證據能力。是所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者真意、有無違法取供情事之任意陳述信用性已否受確實保障而言，故應就偵查或警詢筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否無顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆。本件原判決於理由二實體部分㈠之2說明證人潘昭勝與上訴人乙○○警詢所供情節相符，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，認得為證據等詞（見原判決第七頁第二十三行至第二十七行），係從證據之證明力反向推論上開證人於警詢中之供述具有證據能力，揆之上揭說明，亦與證據法則顯相違背。㈣刑法部分條文於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日生效實施。其中第六十四條第二項關於死刑得減輕至有期徒刑之規定業經刪除；且第六十五條第二項有關無期徒刑減輕之規定，則自減輕為「七年以上有期徒刑」修正為「二十年以下十五年以上有期徒刑」，上開修正，已使依法減輕其刑後之法定本刑輕重發生變化，自屬法律變更。原判決論處上訴人等共同連續販賣第一級毒品罪刑，並均依刑法第五十九條酌減其刑。惟按毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑（處無期徒刑部分得併科罰金）。原審於刑法修正施行後之九十五年八月八日判決，對於死刑、無期徒刑減輕之規定，未依刑法第二條第一項予以比較新舊法，遽行判決，併有判決不適用法則之違誤。又原判決就上訴人甲○○部分，以其前因故意犯罪曾受有期徒刑之宣告，經執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，認應成立累犯，並敘明因販賣第一級毒品罪之法定本刑係死刑及無期徒刑，依法不得加重等情（見原判決第八頁第十七行至第二十七行）；但對於法定本刑得併科罰金部分，應否予以加重乙節，未於理由欄內說明，同有未洽。㈤有罪判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，否則，即有判決不備理由之違誤，此觀刑事訴訟法第三百十條第二款、第三百七十九條第十四款之規定甚明。原判決事實欄認定：上訴人乙○○係於九十三年四月三十日上午六時四十六分許，依上訴人甲○○電話囑附，在其任職之皇家保齡球館旁將半錢數量之海洛因交付與潘昭勝云云。然依卷內資料所載，上訴人乙○○否認九十三年四月三十日曾與潘昭勝見面（見第一審卷第二一一頁、原審卷第七十二頁背面），而證人潘昭勝於上訴審審理時亦證稱：九十三年四月三十日並未與乙○○碰面（見上訴審卷第一四四頁）；再證人即皇家保齡球館櫃檯小姐陳欣鳳於上訴審並證述：其擔任櫃檯小姐，乙○○負責管理機房之機器，出入皆會經過其櫃檯，九十三年四月三十日乙○○自凌晨零時上班起迄當日上午八時下班止，均未離開公司等語（見上訴審卷第一四八、一四九頁）。原判決對於上開有利於上訴人之證詞，究竟如何不足採取？並未於理由內載敘其認定緣由及所憑依據，洵屬理由未備。㈥第一審檢察官起訴書記載本案扣得行動電話四支（即門號00000000

00、0000000000、0000000000、0000000000號）等物，均請依法宣告沒收等情（見起訴書第

二、三頁；偵字第八五０一號影卷第二十九頁背面扣押物品一覽表）。惟原判決除就門號0000000000號行動電話一支予以宣告沒收，並說明門號0000000000、0000000000號行動電話二支，與本件販賣毒品犯行並無直接關聯，爰不併予宣告沒收之旨（見原判決第十頁第七行至第十九行）外，對於門號0000000000號行動電話一支，應否諭知沒收？如無庸諭知沒收，其依據為何？未據於理由內說明，亦嫌疏漏。以上或為上訴人等上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有發回更審之原因。又原判決說明甲○○不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

j