最高法院九十五年度台上字第六四九二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第六四九二號

上訴人

甲○○

選任辯護人

楊 揚律師

上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年一月八日第二審判決（九十二年度上訴字第三九九一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十一年度偵字第一三０六八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○意圖為自己不法之所有，於民國九十一年一月十六日二十時許，攜帶其所有之玩具手槍一支及膠帶一捲，置放於大衣前口袋內，至吳莉婷位於台北市○○區○○路○○○號六樓之二「個人工作室」，與吳莉婷從事性交易。事畢，上訴人持該玩具手槍指向吳莉婷且作勢欲以膠帶綑綁手腳，以其在跑路要錢，如不交出新台幣（下同）十萬元或金融卡，即將開槍等語，脅迫吳莉婷交出財物，至使吳莉婷誤其手持為真槍而不能抗拒，將僅有之現金一千三百元取出。上訴人嫌金額太少未予收取，並接續恫嚇，吳莉婷不得已乃撥打行動電話聯絡友人楊靜蘭攜十萬元至上址樓下。上訴人遂持前揭玩具手槍置於大衣前口袋，抵住吳莉婷腰間挾其下樓，二人下樓後，吳莉婷即大聲呼喊「搶劫」，上訴人旋遭數名姓名年籍不詳之路人毆打倒地，而未能得逞，經警據報查獲，並扣得上開玩具手槍一支、膠帶一捲等情。因而撤銷第一審科刑判決，改判論處上訴人意圖為自己不法之所有，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而使他人交付其物，未遂罪刑。固非無見。

惟查：㈠有罪判決認定之事實，必須與真正事實相符，始能合乎法律之精神，保持判決之威信。若認定之事實不當或尚欠明確，則不足以為適用法律之依據。故審理事實法院對於案內一切與罪名成立與否及論罪科刑有關之證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，細心推求，俾所認定之事實，適法真實，期成信讞。如有應行調查之證據未經調查，或證據雖已調查，而其內容尚未明瞭，即與未經調查無異，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定，仍有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。原判決依憑告訴人吳莉婷之指訴認定：上訴人有持玩具手槍置於大衣口袋，抵住告訴人腰間施以強暴挾其下樓，下樓後，告訴人即大聲呼喊「搶劫」，上訴人旋遭數名姓名年籍不詳之路人毆打倒地，而未能得逞等情。上訴人則堅詞否認本件強盜犯行，辯稱：案發當晚，其係第二次前往告訴人工作室從事性交易，完事後向告訴人商借現款，告訴人或許誤解其有意白嫖，故以電話聯絡楊靜蘭暗中傳遞信息，楊靜蘭隨即聯絡數名姓名不詳男子，於告訴人住處附近等候，俟告訴人下樓，先由其中一名男子與告訴人對談，並雙雙走過對街，與上訴人遙遙相望，另數名男子即將上訴人毆打倒地，嗣見警前來，該數名男子旋悄然離去，其並無持玩具手槍強暴、脅迫告訴人交付財物情事云云。卷查依據告訴人所有Z000000000號行動電話通聯紀錄顯示，九十一年一月十六日案發期間，該行動電話與上訴人所有Z000000000號行動電話，於晚間八時三十三分零二秒及八時三十八分十一秒，曾經二度通話，通話時間分別為七十五秒及一百十秒（見偵字第一三Ｏ六八號卷第十三頁）。觀其二度通話時間間隔達五分零九秒，參以告訴人於偵查中亦供承，事發當晚其與上訴人下樓之後，上訴人曾打電話與其聯絡（見同上偵卷第五十六頁）等語，似係意指彼二人下樓後曾經分隔兩地。茍其上開供述無訛，則上訴人辯稱：其與告訴人下樓後，告訴人即與一名男子相偕過街，與其隔街遙相對望乙節，似難謂全屬無據。而告訴人所稱「其遭上訴人持玩具手槍抵住腰際挾持下樓，下樓後其大聲呼喊，上訴人旋遭數名不詳路人毆打倒地」之指訴，似難謂與事實相符。此項有利於上訴人之證據，是否屬實，原審未予調查審認，復未說明其不予採納之理由，逕行判決，自屬難昭折服。㈡按強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言。若告訴人指稱其確遭上訴人持玩具手槍偽為真槍，抵其腰際脅迫下樓屬實，則上訴人究係於何種情形下，猶須先後二度以行動電話與刻正遭己持槍脅迫之告訴人聯絡？又告訴人於其所指案發期間內之九十一年一月十六日晚間八時十四分十四秒起至當晚八時五十分三十一秒止，其上開門

錄（見同上偵卷第十三頁），則其當時意思、行動自由是否全然受到壓制？再徵諸偵查卷所附台北市政府警察局中山分局受理各類案件紀錄單記載：九十一年一月十六日即案發當晚八時三十分，確有人報案，指「長春路○○○號六樓（即告訴人工作室地址）發生糾紛，警力派遣二十時三十五分重慶Ｏ一Ｏ三到達」；回報摘要欄並記載：「二十時四十分，洪建隆回報，未發現」、「二十時五十分洪建隆回報：經與當事（人）聯絡，不用警方處理」等詞（見前揭偵卷第六十一頁）。對照案發當晚警方派員於八時四十分抵達現場，並未發現任何糾紛，而上訴人與告訴人於八時三十八分十一秒尚有行動電話通聯紀錄參互以觀，上訴人與告訴人下樓後，似非始終聚在一處？其間實情究為如何？攸關告訴人之身體或精神已否達於不能或顯難抗拒之判斷，事涉上訴人所為是否該當強盜罪之認定，原審對此於犯罪事實有重要關係之事項，未遑調查釐清、根究明白，遽認上訴人確有本件強盜行為，殊嫌速斷，併有查證未盡及理由不備之違背法令。㈢犯強盜罪而有刑法第三百二十一條第一項第三款（攜帶兇器而犯之）之情形者，應依刑法第三百三十條第一項論以加重強盜罪；此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之。原判決事實欄認定：上訴人攜帶扣案其所有之「玩具手槍」一支，供作脅迫告訴人交付財物犯罪所用云云。則該「玩具手槍」究係不具有殺傷力之玩具手槍，抑或係經改造具有殺傷力之玩具手槍？綜觀全卷案內資料，原審似未送請專業機構、人士予以鑑定或調取勘驗，即遽行認定，且未說明其認定所憑依據，洵有理由不備之違背法令。此項攸關上訴人是否持經管制具有殺傷力之槍枝，資為強盜行為之手段？暨該手槍客觀上是否足以對人之生命、身體、安全構成威脅，而屬具有危險性兇器之判斷？事實尚屬未明，本院自無從為適用法律當否之判斷。㈣刑事訴訟法採直接審理主義，故採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序而顯現出於審判庭者，始與直接審理主義相符，否則其所踐行之訴訟程序即屬違背法令。按未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，又審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認，刑事訴訟法第一百五十五條第二項、第一百六十四條第一項分別定有明文。是審判長於審判期日調查證據，應就物證向當事人、代理人、辯護人或輔佐人，提示俾供辨認，其訴訟程序方為合法。上開規定依同法第三百六十四條，為第二審審判所準用；因之第二審法院自應踐行該項程序，使被告及辯護人等辨認該證物之外在形貌、材質、數量、大小、輕重等實質同一性，並為充分之辯論，始得採為判決之基礎。又審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條定有明文，從而採為判決基礎之證據，是否已踐行上開調查程序，自以審判筆錄之記載為其準據。依卷附原審審判筆錄之記載，原判決理由說明引據為論處上訴人強盜之扣案「玩具手槍」一支及膠帶一捲等物證，原審於審判期日並未向檢察官、上訴人及其辯護人提示以供辨認，亦未詢問當事人及辯護人之意見，僅以提示照片取代（見原審卷第四十六頁至第五十八頁，原審九十二年十二月十八日審判筆錄），尚難認各該項證據已於審判期日依法踐行調查程序。原審逕採之為判決基礎，不但與直接審理法則有違，且有應於審判期日調查之證據未予調查之可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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