最高法院九十五年度台上字第六九六三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第六九六三號

上訴人

甲○○

選任辯護人

舒建中律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十月五日第二審判決（九十五年度上訴字第三二一五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第一八五二、四三六三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：（一）上訴人於原審及第一審聲請將原判決附表（下稱附表）十三至十七之工具送請鑑定是否可供製造槍彈之用，原審未送鑑定，僅憑內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）技士姚景岳於第一審之證述為認定，有應調查之證據未予調查之違法。（二）扣案工具僅有砂輪機、研磨機、銷（銼）刀等，依姚景岳所證改造槍管、子彈應有切割器具如車床，單憑上開扣案工具無法完成等語。原判決臆測上訴人仍可利用他人之車床工具製造槍管及彈頭予以加工，採證已屬違法，且對於何時、何地、利用何人之車床工具為加工，俱未調查，有應調查之證據未予調查之違法。（三）原判決依上訴人之自白，於事實欄二記載上訴人於民國八十六、八十七年間收受案外人鍾德財所交付委託保管具殺傷力之一把土造霰彈槍及六十八顆霰彈，但對於上訴人確實寄藏之犯罪時間及有無「鍾德財」之人並未查明。既未能查明上訴人自白是否為實，應僅論以持有罪，原判決以寄藏罪論科，其適用法則顯有不當。（四）原審於九十五年九月二十一日審判程序，對於證據之調查僅訊問被告及檢察官有無意見，並未給予辯護人有依刑事訴訟法第二百八十八條之二規定以辯論證據證明力之適當機會，其判決當然違背法令等語。

惟查：本件原判決撤銷第一審之科刑判決，依想像競合犯之例，從一重改判仍論處上訴人甲○○以未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之土造霰彈槍罪刑；連續未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑（均累犯），並定其應執行之刑。壹、關於寄藏霰彈槍及子彈部分，係依憑上訴人之自白，扣案如附表編號一、二之土造霰彈槍、子彈，及刑事警察局刑鑑字第○九五○○一○二三五號槍彈鑑定書等證據，為論罪依據。及說明上訴人所供述之「鍾德財」已死亡，此部分證據已無從調查之理由。貳、關於製造改造手槍、子彈部分，係依憑上訴人於警詢、偵查及檢察官聲請羈押時於第一審之自白，鑑定證人姚景岳之證述，扣案如附表編號三改造完成具殺傷力之改造槍枝、編號四改造未遂之改造槍枝、編號五預供改造用之玩具手槍、編號六、七改造完成具殺傷力之土造子彈、編號八改造未遂之子彈、編號九至十二之滑套、槍身、零件等物、編號十三至十七之改造工具，刑事警察局刑鑑字第○九五○○一○二三五號槍彈鑑定書及刑鑑字第○九五○○二八六二一號函等證據，為論罪依據。並敘明（一）依鑑定證人姚景岳所為之鑑定及證述，扣案子彈均屬金屬彈頭及金屬彈殼組合而成，子彈彈頭經研磨過，其中如上開槍彈鑑定書照片七、九、十一所示子彈彈頭有手工研磨痕跡，與上訴人所供以砂輪機研磨子彈彈頭，及在彈殼添加火藥及底火，再裝上彈頭組合之製造方式相符。就改造槍枝部分，編號三、四槍枝均是換裝土造金屬槍管、滑套改造而成，與上訴人供述之改造方式相符，該二把槍枝已換過槍管，與上訴人供稱向「阿哲」購買二支槍管亦相符。且上訴人自承以研磨機拋光槍身，與鑑定證人姚景岳證述「槍枝做完之後，通常會有拋光的動作」吻合。復經姚景岳實際操作，編號三、四槍枝之槍管均可適用槍彈鑑定書照片七、九、十一所示之改造子彈，而照片三、五、十三所示三顆子彈彈殼直徑均較照片七、九、十一所示三顆子彈彈殼直徑為小，照片三、五、十三所示三顆子彈亦可穿過上開二把改造手槍槍管使用。

編號四槍枝雖欠缺撞針、復進簧、復進簧桿、槍管下方的楔形塊及固定撞針用的保險鈕等零件而改造未完成，惟扣案物中有上開零件，且經姚景岳實際組裝，除撞針需再修過後皆適合組裝於編號四之槍枝上，槍管部分不須再有任何改造，即可改造成具有殺傷力槍枝。足見上訴人確有以扣案之上開工具改造可擊發、具有殺傷力之槍枝、子彈行為，且所改造之子彈即為供本件改造槍枝使用。附表編號十三至十七之工具可供改造本件槍、彈之用，既據鑑定證人姚景岳結證明確，則上訴人聲請送由鑑識機關為鑑定，即無必要。（二）鑑定證人姚景岳雖證稱除扣案之工具外，必需要有車床之切割工具以切割槍管或車製彈頭，本件扣案工具中無固定器，用手鑽難度太高等語。然查本件組裝於編號三、四槍枝之槍管及槍彈鑑定書照片三、五、十三均已經切割組裝完成，可適用扣案子彈彈頭，可見上訴人使用車床工具部分已完成。而一般車床鐵工廠即可承做車製動作，本件縱未扣得車床工具，非不得利用他人之車床工具改作槍管及彈頭再予加工，自仍無解於上訴人製造槍枝、子彈犯行之認定。上訴人先前所為改造槍枝、子彈之自白，既有上開補強證據足供擔保為真正，堪認與事實相符。對於上訴人事後翻異前詞，否認犯行，辯稱附表編號三、四改造手槍係網路購買云云，為無可採取，已予指駁說明。核其論述與經驗法則、論理法則及證據法則皆無違背。按（一）鑑定非以囑託機關為之為必要，自然人於符合刑事訴訟法第一百九十八條第一款、第二款規定之一者，亦得被選任為鑑定人。本件第一審選任刑事警察局鑑識科技士姚景岳為鑑定人，於審判中當庭鑑定證述附表編號十三至十七之工具可供本件改造槍、彈之用，於判決理由內已說明本於鑑定人就扣案工具及槍、彈，為實際組裝、操作結果之心證理由，敘明上訴人聲請送由機關鑑定為無必要等情，並無不合。雖不囑託機關鑑定，自不得指有未予調查證據之違法。（二）證據之取捨、犯罪事實之認定及其證明力如何，乃事實審法院之職權，且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則及論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決以本件雖未扣得車床切割工具，但依附表編號三、四槍枝之槍管及部分子彈已切割組裝完成，可適用扣案子彈彈頭等情，認定上訴人於改造過程中使用車床工具部分已完成，本於推理作用，認上訴人非不得係利用他人之車床工具改造槍管及彈頭再予加工，並不悖乎一般經驗法則，自不容任意指為違法。至上訴人究於何時、何地、利用何人之車床工具為加工，上訴人既不吐實，自屬無從調查，欠缺調查之必要性，縱未予調查，仍無違法可言。原判決已說明憑以認定上訴人受託寄藏已死亡之「鍾德財」生前委託其保管之霰彈槍、彈之證據及論科理由，其適用法則亦無違誤。（三）證據之證明力，由法院本於確信自由判斷之。證據證明力之強弱，關係被告犯罪事實之認定，故除有關證據之調查，應經合法之調查程序，如證物應提示命辨認、筆錄文書應宣讀或告以要旨、當事人或辯護人得詰問證人或鑑定人等之外，如已依刑事訴訟法第二百八十八條之一第一項規定，由審判長每調查一證據，詢問當事人有無意見，即已賦予當事人就逐一證據以辯論之機會。至同法第二百八十八條之二所定「法院應予當事人、代理人、辯護人或輔佐人，以辯論證據證明力之適當機會」（原規定於第一百六十二條，於九十二年一月十四日修正通過、九十二年九月一日施行之刑事訴訟法移列為本條），其所稱之辯論，主要在對於當事人雙方有爭執之證據，或法院認為足為判斷依據之重要證據，為求更臻明瞭起見，給予雙方就其證明力辯論之機會，旨在加強證據證明力之真實性，以使法院為正確之取捨。故如當事人對於作為判決基礎之證據，並不爭執（譬如查扣之槍枝、子彈，係由司法警察機關起出，為被告親身經歷之事，並為其供認不諱者），且已依刑事訴訟法第二百八十八條之一規定，予當事人就逐一證據以辯論之機會者，則是否利用調查證據之程序，給予其辯護人以辯論證據證明力之機會，實無關重要。即令未在審判期日予辯護人以辯論證據證明力，於被告防禦權之行使仍無所妨礙，所踐行之訴訟程序亦難遽認係違背法令，而於判決有影響，按之同法第三百八十條規定，不得執為第三審上訴之理由。本件原審審判長於審判期日調查證據，對於案內查扣之槍枝、子彈及其槍彈鑑定書等證據，固僅向當事人踐行調查證據之程序，而漏未給予上訴人之辯護人以辯論證據證明力之機會。但上訴人對於審判長每調查一證據，詢問當事人有無意見時，均據其答稱「無」，有原審審判筆錄可稽。已予上訴人就逐一證據以辯論之機會，且上訴人對於上開證據復不爭執，原審雖未依刑事訴訟法第二百八十八條之二規定予其辯護人以辯論證據證明力之機會，揆之上開說明，既於上訴人防禦權之行使無礙，且於判決結果無影響，自非適法第三審上訴之理由。上訴意旨所指各情，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

Ａ